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法律适用 2008年第01期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：诉讼视野下的公司法

公司治理的司法介入 从股东应然治理权救济的视角5-9

摘要：新《公司法》颁布历经两周年，审判实践中适用该法的某些问题已经凸显出来。“全国法院公司法理论与实践论坛”的举行可谓及时与实用。 本期特别策划从本次论坛的优秀论文中，挑选出五篇，以飨读者。这些论文，有的从理念角度发掘司法介入的最佳角度；有的从法条出发，或者对重要概念进行厘定和澄清，或者追根究底，希望穷尽某条法律规范中与法律适用有关的问题；有的从宏观入手，分析所在地区法院在审理中的困境并展望未来：有的则希望为最高法院对公司法适用司法解释的制定贡献智识。

公司管理层的法定义务和民事责任10-16

摘要：现代公司所有权与控制权发生分离，如何防止管理层滥用职权。损害公司和股东的合法权益。确保公司管理人员尽职尽责地为公司和股东服务，成为各国公司立法和公司实践必须解决的一个重大问题。公司法应强化管理层的义务和责任，加强对管理层权力的约束和监督，遏制公司管理人员滥用职权，保护公司健康发展，维护社会经济秩序。本文从公司法人治理结构的角度对涉及公司管理层的法定义务和民事责任的若干问题进行研究。

司法解散公司诉讼之规则补遗与再论证以最高法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）（征求意见稿）为视角22-26

摘要：为给公司经营中出现困境时的股东提供司法救济，2005年10月27日修订的《公司法》在第183条专门规定：“公司因经营管理发生严重困难．继续存续会使股东遭受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，从而第一次以立法形式正式确立了我国公司的司法解散制度。但因该条的规定较为原则，很多法院对审理此类诉讼案件又缺乏经验，给案件审理带来困难．由此引起理论界和实务界对司法解散公司诉讼问题的关注。随后，最高法院在多方论证的基础上形成了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（征求意见稿）》（下称《公司法征求意见稿》），细化了审理解散公司案件的规则，其颁行应当说只剩下时间问题。

当前审理公司诉讼纠纷案件的困境及其对策27-33

摘要：近年来，随着我国国有企业改制和经济体制改革的发展，各种类型的公司如雨后春笋般不断涌现。由此导致公司内部交易活动频繁，同时公司违法现象突出，加之许多公司在设立、运营中存在大量不规范之处，导致公司诉讼纠纷日益增多，并不断反映到审判活动中．成为人民法院民商事审判工作的重要组成部分。从山东省来看，自2002年以来，全省法院每年受理公司诉讼纠纷案件数量占民商事纠纷案件总数的比例分别为：0．1％、0．08％、0．17％、0．21％、0．26％，总量虽然较少，但整体呈现逐年上升的趋势。同时，由于公司诉讼纠纷案件类型多样，所涉法律关系复杂，利益主体多元，而公司立法又过于原则，人民法院在审理公司诉讼纠纷案件时时常处于艰难的境地。各地做法不一，执法标准混乱，成为近年来民商事审判工作的焦点和难点，亟须予以解决。

法律适用杂志物权法专栏

我国《物权法》关于抵押权实现的规定34-38

摘要：抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式，《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期，在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后，本着便利抵押权实现的原则，在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容。确立了实现抵押权的基本法律规则，值得认真分析、研究并加以正确适用。

物权变动制度三论39-46

摘要：凡是权利都会产生动态现象，物权也不例外。物权所产生的动态现象，简称为物权变动。物权变动属民事权利变动的一种，是物权法的核心内容。就其概念的界定，可以从权利主体和权利自身两个角度进行考察。从权利主体的角度考察，所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失；从权利自身的角度来考察，所谓物权变动则是指物权的产生、变更和消灭。二者只是在形式上有区别，在实质上并无不同。我国《物权法》第二章以“物权的设立、变更、转让和消灭”作为标题，就是从权利自身的角度来描述物权变动。

物权变动区分原则下类型化问题的解决——兼论“一房二卖”纠纷中先买受人利益的保护47-51

摘要：一、问题的提出 以我国《物权法》第15条之规定为标志，物权变动的区分原则在我国的法律体系中得以正式确立。对这一原则的准确理解把握．直接涉及长期以来实务中存在的一些类型化问题的处理。

中英浮动抵押制度之比较52-56

摘要：浮动抵押制度是英国衡平法最为精妙的创造之一，该制度从其产生之日起就成为备受债权人（特别是银行）喜爱，同时便利债务人使用抵押物的融资担保方式。为了满足企业、个体工商户、农业生产经营者之融资需求，我国《物权法》第181条也规定了该项制度（我国学者习惯称之为动产抵押）。本文拟从该制度的设立主体、担保物范围、实现方式、登记等多个方面对两国的浮动抵押制度进行比较，以期能更好地理解和适用这项制度，同时，笔者期望这种比较能引起更多同仁关注该制度．以达到共同推进该制度之进一步完善的目的。

法律适用杂志法学论坛

刑事和解若干理论问题研究63-66

摘要：在西方，刑事和解也被称为“加害人与被害人的和解”，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的制度。刑事和解制度的理论基础源于“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”，而其核心价值即恢复正义。从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡．使得社会恢复和谐。

论证明对象对法官证明评价的影响67-69

摘要：民事证明制度由证明对象、证明责任、证明标准和证明评价等若干制度构成，其核心是证明评价制度。在实务中，法官的证明评价活动受到证明对象、证明责任和证明标准的影响和制约。理清这些影响和制约的关系，对于法官正确展开证明评价活动，有着十分重要的意义。

房地产行政案件附带民事诉讼之建构70-73

摘要：一、建立行政附带民事诉讼制度之必要与可行性探讨 （一）行政附带民事诉讼是司法实践的迫切需要 2004年8月，鲍某向某区人民法院提起诉讼，要求撤销市房地局颁发给其岳母吕某的房地产权证，理由是其妻廖某未经其同意，将属于夫妻共同财产的房屋转让给吕某。法院依法追加了廖某及吕某为本案第三人。在开庭审理过程中，法院发现该房原产证上登记的权利人仅为廖某一人，并且廖某称此房系其父母原房屋拆迁而得的安置房，属于其婚前财产；而吕某称，此安置房原本就属其所有。鉴于系争房屋是否属于夫妻共同财产以及房屋买卖合同是否无效等问题尚待民事诉讼解决，法官向原告作出释明，要求其先行提起民事诉讼，但原告予以拒绝，认为法院可以一并认定房屋买卖合同无效。因此，法院最终作出了驳回原告诉讼请求的判决。

人民调解协议诉前司法确认机制之探究以定西法院为例80-83

摘要：面对市场经济的发展、社会利益的多元化、矛盾纠纷的复杂化．以及人民法院诉讼案件迅猛增长的现实状况。如何建立中国特色多元化纠纷解决机制，已经成了构建社会主义和谐社会的重要命题。普遍认为，在纠纷解决机制的整体设计和运行中。必须树立系统协调的发展战略思想，科学、合理地安排程序衔接和制度建构。定西法院在全国法院率先建立的“人民调解协议诉前司法确认机制”（以下简称诉前司法确认机制）在这方面作了有益尝试。笔者就此作些探究。

法律适用杂志法官说法

对当前涉农纠纷疑难问题的司法解决：农村集体土地补偿费收益分配纠纷案件的处理94-100

摘要：改革开放以来，我国实行的农村集体土地制度的核心是积极发展农村经济，并通过政策和法律赋予了农民享有长期稳定的土地使用权。特别是2002年8月29日通过的《农村土地承包法》更是将改革开放以来形成的一系列有关农村土地承包工作的方针、政策上升为法律，对保护广大农民的土地承包经营权、维护农村土地的承包关系的长期稳定，具有重要意义。但同时，由于现行法律规定的不完善和我国农村的实际情况，涉及农村集体土地的纠纷大量出现。由于涉农纠纷具有的特殊性和复杂性，导致各地裁判的不统一，一些涉农纠纷已演化成为影响社会稳定的消极因素，涉农纠纷和涉农信访呈现不断增加的态势。根据调查分析和司法统计情况，在当前农村集体土地纠纷的司法审判中。因集体经济利益分配问题产生的纠纷成为困扰人民法院审判工作的难点问题。本文结合现行立法和相关司法解释，就此问题提出解决方案，供司法实务界参考。

解析受贿犯罪认定中的若干疑难问题101-104

摘要：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称“两院”司法解释）之后，司法机关在受贿个案的处理中遇到不少适用难题。虽说从刑法理论上讲。“两院”司法解释并非独创刑法禁止性规范。不存在独立的是否溯及既往的时间效力判断问题，但由于解释所列受贿犯罪类型在此之前的司法实践中较少作为犯罪认定，或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况，因此，在司法解释以后。仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究，以期统一认识、明确界限。

试论骗取贷款、票据承兑、金融票证罪105-109

摘要：2006年6月29日全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》（以下简称修正案），第10条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2007年10月25日，两高司法解释，将该罪名确定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。该罪与刑法中原有的诈骗犯罪有很大区别，确有研究之必要。

《合伙企业法》确立普通合伙与有限合伙的依据110-114

摘要：一、问题的提出：《合伙企业法》修订后我国法律所确认的合伙形式 《民法通则》在第二章公民（自然人）中用了专节6个条文（第30条——第35条）规定了个人合伙，又在第三章法人中以联营的名义规定了法人合伙，即合伙型联营（第52条）和合同型联营（第53条），这标志着我国合伙法律制度的正式建立，也同时开创了依设立人性质区分合伙形式的先例．即依设立人是否为自然人而划分为“个人合伙”和“联营合伙”。1988年4月颁行的《中外合作经营企业法》事实上规定了中外合作经营企业（以下简称合作企业）的表现形式为契约式企业，类似于《民法通则》规定的法人合伙。

论网络名誉侵权案件中网络服务提供商的披露义务119-121

摘要：自互联网诞生以来，人们就一直在标榜网络的自由自在和无拘无束性。在网络上以侮辱、诽谤的方式侵害他人名誉权的案件在国外早有发生，我国各地近些年来诉诸法律的该类纠纷也呈上升趋势。然而，在网络名誉侵权案件中，如何规制网络服务提供商（ISP，以下简称“服务商“）对匿名网络用户身份的披露，并非一个简单直白的问题，它一方面牵涉到受害人能否查明谁是侵权行为人，进而获取救济，另一方面牵涉到匿名网络用户的表达自由、隐私权等切身利益能否得到保障，故而不能不慎重对待。本文拟参酌国外（主要是美国）有关立法例和司法经验，就网络名誉侵权案件中服务商的披露义务作一简要分析，并尝试从中总结出若干较为妥善的规则．以期实现受害人与匿名网络用户之间利益的平衡。

保险的法律困境与出路122-125

摘要：近几年，我国司法实践在审理保险案件时出现了一种倾向：尽量判决保险公司赔偿。这种倾向产生了一个很不好的后果：骗保事件大量发生。有数字统计，在北京汽车保险市场上，骗赔率竞在20％以上。那么，产生这种倾向的原因是什么？