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法律适用 2007年第02期杂志 文档列表

法律适用杂志本刊特稿

当前民事审判工作中的若干问题3-7

摘要：一、关于民事审判庭与立案庭的分工 立审分立是人民法院司法改革的重要成果，对于实现案件统一管理、规范审判流程、促进公正与高效的有机结合具有十分重要的意义。立案是人民法院审判工作的第一个环节，案件受理和案件审理紧密相联，做好立案工作是审判工作高效、有序进行的重要基础。

法律适用杂志法官说法

自首与立功司法认定若干问题探讨8-13

摘要：自首从宽与立功抵过是我国刑罚制度的重要内容，也是我国惩办与宽大相结合的刑事政策的重要法律表现。正确理解与适用自首和立功制度，对于及时侦破刑事案件，充分、有效地分化、瓦解犯罪分子均具有重要意义。基于斯，本章拟就自首与立功制度在司法适用过程中遇到的若干争议问题，作些分析、探讨。

不仅仅是均衡：法院对司法资源分配排挤的规制14-18

摘要：司法程序公正得以保障的物质基础是充沛的司法资源。在经济快速增长的背景下，随着社会关系领域的重新调整，案件数量增多成为社会发展的一个重要现象。按照布莱克“关系距离原理”的解释，随着社会现代化程度的不断发展，人与人之间的关系越来越疏远，诉讼成为解决争端的主要方法．诉讼率就会越来越高。当诉讼爆炸与司法资源稀缺的矛盾突兀地呈现时。法律制度必须成为“一种配给制度”。所有的司法活动均应以实现有效配置和利用最大化为目的进行分配和使用资源。在这一过程中。弱势群体因自身或社会的原因失语于司法资源配置的利益博弈，往往以被排挤者的面孔出现在我们的周遭，并以体制外的诉求表达途径来挎问这个市场的合理性。必须承认现存社会不仅是一个伦理共同体、更是一个利益共同体。正处于转型风浪口的中国社会，在这种急速变化过程中出现的问题往往能迅速地集中和放大．因而蕴涵着巨大的风险。故此．没有一个相应的机制对受到分配排挤的弱势群体进行救助，使之认可（容忍）这个资源配置市场的话，其他利益群体也会因为丧失实现权利的路径依籁而失惠。

民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微19-23

摘要：侵犯人身权犯罪案件在实践中通常附带有被害方提起的民事赔偿之诉，如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系，是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第4条提供了处理民事赔偿与死刑适用关系的依据和原则，但在实践中如何操作并没有具体规则可循，仍主要依靠法官自由裁量。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面。处理好二者的关系能够使附民原告人尽可能获得物质赔偿并减少死刑适用，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。因此，在当前死刑问题倍受瞩目的情况下，探求民事赔偿与死刑适用的具体平衡规则极有必要。

论“住改商”纠纷的司法救济24-27

摘要：一、“住改商”现象的产生及目前存在的问题 “住改商”是指业主将住宅用途的房屋改作商业用房或办公用房使用，该现象的产生与我国经济的发展历程密切相关。上世纪80年代，我国刚刚开始改革开放，经济尚不发达，就居住状况而言，当时的主要问题是解决住宅紧张问题，住宅楼一般不会另做它用。但随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快，人口越来越密集，附带性的商业需求随即产生。再加上中小型企业形态在我国普遍发展，政府为鼓励其自主创业的积极性。只要是合法注册的企业，政府就允许营业．至于营业所使用房屋的性质、用途，一概不予考虑，而中小型企业为了节省经营成本，也倾向于将住宅用于经营使用。因此，在各种因素综合作用下，“住改商”逐渐成为我国社会生活中的普遍现象。但是，也正是随着社会经济的发展，人们对居住的要求不再是简单的“有房可居”，而是越来越注重良好的居住环境．有些经济比较发达的城市也提出了建设宜居城市的目标．“住改商”原先并不明显的弊端开始凸现。

论知识产权国际保护的限制--以艾滋病药品专利保护争议为例28-30

摘要：近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延．公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。而包括药品专利权在内的知识产权．又与健康权发生了剧烈的碰撞，从而出现了种种现实冲突以至引起国际争端。健康权与知识产权两大权利在现实中如何兼容？知识产权保护的价值和目标应该如何定位？本文以艾滋病药品专利保护争议为例，从传统法哲学和法经济学视角分析论证知识产权国际保护的限制问题。

法律适用杂志法学论坛

我国的董事离任义务及其法律制度的完善31-35

摘要：我国有关董事离任义务法律制度的不完善，导致目前大量涌现的离任董事违反离任义务、侵害原公司利益的案件不能得到适当的法律救济，受到损害的公司也不能得到完全的补偿。因此，有必要对董事离任义务及其法律问题进行研究。

不法原因给付在中国的运用--有偿顺风车纠纷引发的法律思考36-40

摘要：近年来，因石油价格的不断上涨，有些私家车主寻求同乘人贴补油费。以降低成本；有些上班族为免挤车之苦，也愿意有偿搭顺风车，双方均达到利益最大化。对社会而言，这种行为可缓解交通拥堵，节约社会资源。在网络上还出现了专业的顺风车网站和顺风车俱乐部，为搭乘者提供交流和联络渠道。但相关管理部门对此却一直持否定态度，一旦查证是有偿搭乘顺风车，即认定为非法营运．车主被罚的消息时常见诸报端。顺风车的孰是孰非也引发了激烈争论。一波未平，一波又起，在有偿顺风车是否合法尚无定论时，有偿搭乘顺风车又出现了新的纠纷。有些搭乘人先行支付费用，但车主爽约，不按照约定接送搭乘人，搭乘人便欲索回已付费用。若管理部门将有偿顺风车合法化．则按合同处理，车主应属违约行为，搭乘人有权要求车主返还已预付的费用；若管理部门不承认其合法性，则根据《道路运输条例》第64条的规定，车主的违法所得应予以没收，搭乘人要求返还费用的诉请不会被支持。笔者由此想到．在管理部门未介入的情况下．如果搭乘双方涉讼．该费用法院应如何处理？是否应予收缴？

论著作权侵权认定中的利益衡量41-44

摘要：这是一个权利的时代。在一个多元化的社会中，各种文化在碰撞的同时，也产生了法律权利的冲突。后现代的、解构式的文化在对传统的、主流的文化进行挑战、颠覆的同时，也使自身面临着来自法律的“扼颈”危机。2006年伊始，陈凯歌导演的《无极》，就遭到网络人士胡戈“恶搞”的挑战，同时胡戈也使自己身处被陈导演抄起“法律武器”反手一击的境地：其后的2006年央视春节联欢晚会的经典曲目《吉祥三宝》在私下竟也被演绎成诸如“上学篇”、“警察小偷篇”等多个搞笑版本。这不可避免地牵扯出一系列的法律问题，胡戈将《无极》改编成《一个馒头引发的悲剧》是否是一种侵权行为，如果是的话，究竟侵犯了原作者的什么权利，对此也依然有不同的版本，如复制权、作品完整权、改编权等等，更有人认为这是宪法权利与著作权利的冲突。这不能不使我们把视角放远一点，进一步去思考一下著作权的“合理使用”问题以及在当下的时代背景下，法官将用怎样一种方式来审视侵犯著作权侵权案件中的各种因素，进而进一步平衡各种利益关系的问题。

WTO执行争端次序问题：双边解决和多边完善45-49

摘要：司法裁决是否得到有效执行，是考察一个法律体系的争端解决机制是否完备、是否有效运转的一个重要衡量标准。在这种意义上，仍然如同国内司法体制，WTO争端解决机制“执行程序”成为这一机制有效实施不可或缺的支柱。为了监督和管理WTO成员执行专家小组和上诉机构所作出的裁定和建议，《WTO争端解决规则和程序的谅解》（以下简称“DSU”）第21条“对执行建议和裁决的监督”和第22条被诉方不执行时“补偿与中止减让”，针对被诉方迅速执行、执行期限合理期限、正确执行建议和裁定、被诉方没有或不能执行时给予补偿、投诉方采取报复以及报复限度等问题作出了相应的规定。但在实践中，由于DSU执行程序的规定相对简短甚至存在重大缺陷，特别是第21条的确认执行措施程序与第22条中止减让程序次序问题模糊不清，使得这一监督和管理执行的程序本身成为WTO执行争端中最大的执行障碍。自欧共体香蕉进口、销售和分销体制案执行次序问题首次凸现后，执行争端的数量持续增长，甚至影响到尚未发动执行程序的其他争端，一时之间WTO争端解决机制风起浪涌．执行程序乃至这一机制的效力和声誉遭到诸多质疑。本文在立足于分析DSU现有执行条款的基础上，特别研究了WTO争端解决中次序问题的症结所在以及相应的解决方案，以期为我国未来参与类似的WTO执行争端谈判与实践提供指导。

法律适用杂志最高法院重点调研课题

再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告50-55

摘要：编辑提示：“关于再审制度改革的调研”是最高法院2005年重点调研课题之一．课题承担单位为江西省高级人民法院和江苏省南京市中级人民法院。本期选登的南京中院的这篇调研报告在再审之诉制度的改革模式和制度构建方面进行了有益的探索．并有一定的理论创新。

法律适用杂志问题探讨

公司章程的合同解读56-62

摘要：一、问题的提出 公司章程是对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织结构以及股东和董事的权利和义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。作为调整公司组织与行为的规范性文件．公司章程既是公司与其股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，同时又是公司事务公开性的手段．公司债权人或潜在的债权人通过公司章程了解公司的重要信息．并依此作出是否与公司从事交易的决定。修订后的《公司法》赋予公司章程极大的灵活性和自治权，但无论理论界还是实务界对此都缺乏足够的重视和关注，以致无法应对公司实践操作层面上出现的诸多问题。以下试举几例。

我国现行民事证据制度的问题和缺陷63-67

摘要：我国民事证据制度存在的问题比较复杂，概而言之，大多数学者认为表现在以下几个方面：第一，《民事诉讼法》对证据的规定过于原则和简单，并且内容粗放；第二．没有制定统一和完备的证据制度及证据规则体系，有关证据的规范散见于《民事诉讼法》、最高人民法院的一些司法解释以及民事实体法中；第三，缺乏当事人获取证据的保障机制，“谁主张谁举证”原则无法落实，辩论式审判方式不能建立；第四，法官认证也没有规则可循，造成判决对证据的采信和事实的认定缺乏透明度．容易出现裁判不公和司法腐败。这些问题的存在客观上为审判的弹性化提供了制度条件，也为司法不公留下了漏洞，更直接成为审判方式改革继续深化的重大障碍，特别是司法实务部门的同志已经深深感觉到，证据问题成为改革向前推进的瓶颈之一。

司法解释中的社会公平问题——以“同命不同价”现象为例68-72

摘要：在当下的中国，建设和谐社会已成社会共识和努力方向。对“社会不公”、“贫富差距”等进行批评的文章铺天盖地，因户籍制度而致的城乡二元结构造成的城乡差距更是为学界和民众所诟病。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），由于将死亡赔偿金的计算标准分为城镇居民和农村居民，立即引起了人们几乎呈一边倒的批评，认为这一司法解释加剧了社会的不平等，强烈要求统一死亡赔偿金的计算标准，也有个别学者在否定这一司法解释的基础上提出实行差额赔偿主观计算。也有学者对这一司法解释作了比较谨慎的支持，认为“同命不同价”这一命题完全是一种误导。死亡赔偿金是对死者生命的定价吗？司法解释与立法原意和法律实践是否背道而驰？拟或是人们误解了这一司法解释？对上述问题的回答将有助于这一事关人们群众切身利益的司法解释的正确实施。

对公司司法解散清算制度的法律思考73-75

摘要：新《公司法》的亮点之一是，增强了法的可诉性，其中，对于公司解散，《公司法》新增了司法解散之诉，即第183条规定，“公司经营管理发生严重困难．继续存续会使股东利益受到重大损失．通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”与此相适应，新《公司法》增设司法清算制度，扩大法院指定成立清算组的适用范围以及法院对清算方案、清算报告的确认权等，即第184条、第187条和第189条的相关规定。然而，由于上述条文过于概括和原则，对受理条件、诉讼主体、清算程序等具体诉讼制度以及实体审查标准均未涉及，亟需司法解释对此进行补充性的规定，从而使《公司法》具有更强的可操作性。结合审判实践，笔者就如何完善公司司法解散清算制度谈一点肤浅的看法，以期对未来司法解释的制定有参考价值。

被告抑或第三人——道路交通事故损害赔偿案件保险人被诉诉讼主体地位研究76-79

摘要：《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）实施后，涉及保险人的道路交通事故损害赔偿案件越来越多。保险人可否被诉？被诉后应处于什么地位？这在实践中争议颇多，各地法院在确认保险人诉讼主体地位时的做法不一，比如有的列为被告，有的列为无独立请求权第三人，有的认为保险人不是适格的被告等等。目前对保险人诉讼地位的确立，审判实践中仍存在混乱情况。笔者就该问题进行探讨，目的在于抛砖引玉，求教于大方。在此期望相关部门就此问题进行研讨，并制订可行的实施规则。以避免各地因理解不同造成对同类案件的不同判决，避免对司法权威、司法公正产生负面影响。

法律适用杂志司法调研

刑事审判程序改革若干问题实证研究80-84

摘要：1996年刑事诉讼法修改后，我国刑事审判方式发生了重大变革，实现了从纠问式向控辩式的转变，这是我国刑事审判制度的重大进步，符合现代刑事诉讼的规律，对于保证裁判公正．维护被告人的合法权益发挥了重要作用。但是在司法实践中，也存在着一些问题，困扰着庭审功能的发挥，成为制约刑事审判工作的瓶颈。正是着眼于有效解决刑事审判程序中的问题，为刑事诉讼法的修改提供实证依据。自2005年5月至2006年10月．我院就刑事审判程序进行了试点改革并同时配合相应的实证研究，主要采用了问卷调查的方法、理论和实践相结合的方法，以及对比分析的方法。对比分析的方法选取按目前审判方式审理的30起案件作为对比组，采集根据确定的改革内容审理的30起案件作为目标组，对两组案件实行全程录音、录像，并对涉及改革内容的项目进行数据采集，建立数据库。通过对两组案件相关数据的对比分析，检验改革的效果，发现存在的问题，提出立法建议。现分述如下。

法律适用杂志案例分析

春兰公务直升机保险赔偿案之法律适用问题85-88

摘要：[案情] 2004年9月2日，宁波电视台为进行《活力宁波》宣传活动，在分别报经中国人民解放军浙江省军区司令部和民航华东局飞行标准处批准后，租用春兰（集团）公司（以下简称春兰公司）的EC-135直升机在宁波市区域上空进行空中拍照。2004年9月16日下午3时前后，飞机在执行航拍任务时在宁波余姚天下玉苑风景区失事坠毁（以下简称“9·16”事故），除机尾外机身全部烧毁，事故同时造成1名机组人员和3名乘客死亡，1名机组人员和2名乘客受伤。事故发生当日，春兰公司向共同承保人中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司（以下简称人保产险公司）、中华联合财产保险公司泰州中心支公司（以下简称联合产险公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称太保产险公司）提交了《事故情况报告》，并出具了《航空公司机身险出险通知书》，要求启动理赔程序。但三家保险公司既未明确表示拒赔，也未作任何理赔。