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法律适用 2006年第06期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：非法证据排除规则的理论与实践

非法证据排除规则的理论反思3-9

摘要：作为旨在制约公权力行使的非法证据排除规则在很大程度上是衡量一国刑事诉讼法完善与否的标准之一。虽然我国刑事诉讼法明确要求公安、检察机关和法院严格遵守法律规定的程序收集证据，在最高法院相关的司法解释中也对一些非法手段取得的证据作出了排除的规定，但司法实践中的运作状况却并不尽如人意。刑讯逼供的普遍存在日益冲淡着新闻曝光的轰动响应．超期羁押也成为久治不愈的顽疾侵蚀着司法公正的形象。为探寻这些现象背后的深层次的、多方面的原因，进一步加强对非法证据排除规则的理论研究和实践探索就显的尤为必要了。这正是编辑本期特别策划的初衷所在。

我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议10-15

摘要：近年来．我国刑事诉讼法学界对非法证据排除规则表现出了浓厚的研究热情．许多学者针对该规则的产生背景、价值、发展、在我国的构建等问题展开了深入的讨论。非法证据排除规则对警察违法侦查活动的抑制、对受到侵犯的公民权利的救济、对人权的尊重、对司法公正的维护、对国家权力行使的限制等价值被深刻的挖掘出来。

论非法证据排除规则中口供合法性的证明责任——以刑事诉讼的证明责任分配为起点16-21

摘要：最高法院通过司法解释确立了非法言词证据排除规则。然而，该规则在司法实践中的运用并不令人满意。究其原因，是缺乏排除非法证据的实施性规则所致．最高法院的司法解释并未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决。而实施性规则最核心的问题——证明责任的分配更不明确。本文以刑事诉讼的证明责任分配为起点．论述非法证据排除规则中对侦查、检察人员在审判前取得的被告人供述（以下称口供）合法性的证明．应当由控诉方承担证明责任．

非法证据排除规则的法理分析22-24

摘要：法律应当是一个逻辑严密、和谐自洽的规范体系。如果把法律视作一件由不同布料拼成的织物，人们会总是希望它看上去光滑平整。但是，现实世界粗糙而不规则．以规则的法律包容不规则的世界，难免出现缺口．为此立法就不得不时时因应现实，给法律的规范体系打上“补丁”。

建立我国刑事证据排除规则若干思考——一个执业律师的理想25-28

摘要：一、在我国建立非法证据排除规则，一个不合时宜的话题 在西方国家．对现代刑事诉讼制度不满的人们常常指责其过于强调被告人的利益而忽略被害人和社会的利益。在现代刑事诉讼结构中，被告人的权利有：不被强迫自证有罪的权利：享受公正审判的权利：如果侦查人员以违法方式获取证据．则有请求法院排除这些证据适用的权利：被告知任何犯罪指控的性质和基本内容以及刑事诉讼的状况的权利；聘请称职的、独立的律师，对刑事指控提出充分的、公平的辩护的权利：在刑事诉讼过程中不遭到任意逮捕、拘留、搜查或没收的权利：加快诉讼过程的权利：上诉的权利等等。凡是了解现代抗辩式刑事诉讼制度实际运作的人．都很清楚为了保障被告人的权利而做出的上述种种制度设计．经常是和有效地证明和打击犯罪的目标相冲突的，在很多情况下．对正当程序原则的维护和对犯罪嫌疑人、被告人程序权利的尊重，是以放弃对犯罪的打击为代价的。

比较与前瞻——国际公约下评我国刑事非法证据排除29-31

摘要：证据是事实认定与法律适用之间的媒介和纽带。证据法缺席的法律体系无法保证实体法通过程序法得到有效实现．非法证据排除规则缺席的证据法则不能称之为良法。非法证据排除的价值趋向在学界争议众多．但一般认为排除非法证据至少体现了以下各种考量之一：对于案件事实真相的追求、对被告人人权和诉讼权利的保护以及对公共利益等重大利益的考虑．本文在国际公约的背景之下将我国现行非法证据排除的相关规定与国际公约、有关国家的非法证据排除规则等规定相对比，试图指出其中的差距、反思这些差距存在的原因，并对某些问题做前瞻性的探讨．

《中美刑事辩护律师技能培训》31-31

摘要：《中美刑事辩护律师技能培训》是刑事辩护律师技能同行培训l（peertraln1ng）的DVD教学光盘及配套教材。DVD光盘是根据2003年中华全国律师协会刑事专业委员会、中国法律与发展咨询公司（香港）以及乔治·华盛顿大学法学院（美国）（George Wash1ngton Unlverslty Law School）共同举办的“中美刑事辩护律师技能培训班”的全程录像编辑而成。全长7小时，英文原声配有中文字幕。与DVD配套的培训用书介绍了培训过程中涉及问题的背景知识，并包括十几篇与培训相关的译文资料。

法律适用杂志每月新论

上访救济的功能转化及其命运32-36

摘要：一、哭诉的权利 上访的话语和语境。无论在传统社会。抑或当代中国，都包涵着特定关于救济的内涵和信息。几千年来．上访承载着普通民众对国家权力的企盼．是中国人传统的权利救济方式．也是中国人实现正义的原始路径。如果说中国人有什么天赋权利的话，那么上访则是那种至少在程序意义上不可也不能剥夺的权利．从传统社会的“京控”到当代社会的“信访”．无不贯彻了这一主题。

法律适用杂志法学论坛

完善高校学生权益行政救济制度的探讨37-40

摘要：教育部于2005年9月1日颁布和实施的新修订的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》），不仅是新时期高等教育管理的重要规章．而且也是高校对学生进行管理的政策依据。在新《规定》中，我们明显地看到，新《规定》取消了原《规定》中与目前国家基本法律不一致的特殊规定，删除了一些与当前教育改革中“不相适宜”的提法．确立了一系列依法治校、维护学生合法权益的新规则，而这些新规则的确立，不仅要求高校在该《规定》的框架内对学校原有制度进行一次全面彻底的清理．为制度的完善提供条件，同时还强调高校对学生管理制度的继承和创新必须在新《规定》的授权范围内，符合并按照新《规定》的精神和要求，真正创建起符合高校实际和人才培养规律的现代学生管理制度。但是．我们也应当清醒地看到，在政府教育主管部门依法授权的情况下，较之以往而言．高校行政职能大为增加．高校对学生管理的权力有了更大的空间。这一空间包括：高校可根据各自的情况制定与学生管理相关规章制度的“准行政立法权”、高校可依照自己所制定的规章制度处分学生权利的“准行政执法权”以及在高校内部设置的“学生申诉处理委员会”来受理本校学生申诉案件的“准行政司法权”。

劳动合同违约金存在的问题及立法构想41-43

摘要：当前．我国法律尚未就劳动合同违约金问题作出明确规定．而理论界与实务界对相关问题也存在不同观点。本文借鉴国外相关规定对我国劳动合同违约金制度提出立法构想，以求教于大家。

论人民法院在行政强制措施中的地位——《行政强制法（草案）》的一个完善意见44-47

摘要：回顾历史我们可以发现，制订《行政强制法》也是我国行政程序法制建设的一个历史性步骤。1989年．我国出台了《行政诉讼法》，由此揭开了行政程序法制建设的序幕。随着1996年《行政处罚法》的诞生，行政处罚从此纳入了法制轨道。1994年出台的《国家赔偿法》、1997年出台的《行政监察法》以及1999年出台的《行政复议法》．进一步加强了对行政权的法律约束。《行政许可法》于2003年正式出台，使行政许可从此有法可依。《行政许可法》出台后，我国行政程序法制体系只剩下一个空白地带．那就是行政强制还没有专门法律予以规范。为了填补程序法制体系的这一空白地带．也为了规范行政强制措施的设定和实施．保障和监督行政机关依法履行职责．维护公共利益和社会秩序．保护公民、法人或者其他组织的合法权益．根据宪法制定的《行政强制法（草案）》于2005年12月24日首次提请全国人大常委会审议。它是继行政处罚法、行政许可法之后．又一部规范政府行为、保障公民个人合法权益的重要法律．是行政法体系中的一个重要部分。因为牵涉到行政管理效率与公民权利保护等诸多问题．草案引人关注。

论财产保险合同中保险利益原则的适用48-50

摘要：保险利益原则是保险法的一项重要原则．因为保险利益在保险合同中处于特殊而重要的地位。首先．保险利益是确定保险法律关系当事人资格的基准；其次，保险利益是保险合同得以成立．其法律效力得以确定的重要条件。通过对保险利益作出科学的规定．可以有效地防止道德风险和投机行为的发生，限制保险人赔付责任的最高限额．以使保险的功用得以充分体现和发挥。

法律适用杂志法官说法

我国新公司法关于公司担保能力的规定评述——重温最高人民法院“中福实业公司担保案”51-53

摘要：2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订，以下简称新公司法）．系统总结了上个世纪后十年以来公司制度在我国发展的成果．极大地丰富了我国的公司法律制度体系．意义重大其中．该法关于公司担保能力的一系列规定．完整勾画了公司从事担保行为的准则．对公司和对以金融机构为主的债权人提出了明确的要求。新公司法关于公司担保能力的规定是一个制度性的飞跃．与行政机关、司法机关在此前实践中进行的制度性探索和取得的阶段性成果分不开．尤其与最高人民法院于2001年11月17日对中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限公司借款担保案[即“中福实业公司担保案”．最高人民法院民事判决（2000）经终字第186号]的裁判分不开。本文在归纳新公司法关于公司担保能力的规定之际．愿意和读者重温这起“中福实业公司担保案”。

终局性：外国法院民商事判决承认与执行的先决条件54-57

摘要：外国法院的民商事判决要在内国获得承认和执行．其所确定的权利必须是确定的、具体的和可执行的．也就是说，必须具有相当的稳定性，非经法定的程序不得变更。在这一点上．各国的立法都十分一致．都将外国法院判决的确定性和终局性作为该判决在内国获得承认和执行的最起码的条件。比如，1979年《日本民事执行法》第24条第3款、《日本民事诉讼法》第515条第2款均规定、在没有证明外国法院的判决是“已经确定的判决”时，可以驳回执行请求。中国《民事诉讼法》第267条作了类似的规定，同时．中国与外国缔结的双边司法协助条约，如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》、《中华人民共和国和罗马尼亚关于民事和刑事司法协助的条约》等也把依判决作出国判决已经生效或具有执行力作为承认与执行该判决的必要条件之一。美国普遍的看法也是．在州际判决承认的场合．宪法要求原判决必须是终局的判决和裁定．

审理涉来料加工企业纠纷案件的若干法律问题58-60

摘要：来料加工是广东珠江三角洲地区对外开放的一种主要经济形式。对外开放二十多年来．珠江三角洲地区通过来料加工这种经济形式．不仅吸引了许多外商投资．解决了大量的劳动就业问题，而且为国家赚取了巨额外汇。经过二十多年的实践．来料加工这种经济形式早已突破珠江三角洲地区的地域范围．来料加工的形式也从原来的合同关系发展成为一种来料加工企业。随着来料加工企业的出现．来料加丁企业中出现的问题，诸如来料加工企业的法律地位、主体资格、与开办单位之间的关系以及法律责任的承担等问题困扰着来料加丁企业以及民商事审判。本文结合审判实践就来料加工企业中的主要法律问题提出解决的意见．以期抛砖引玉。

房屋产权和土地使用权分别抵押的效力研究——兼谈对《担保法》第36条的质疑和完善61-64

摘要：一、从一起典型案例说起 某市福星公司因扩大再生产扩建厂房．急欲贷款．2002年2月6日．福星公司与该市神龙支行签订借款抵押担保合同．由神龙支行贷给福星公司150万元，以福星公司的办公楼、厂房作抵押担保，抵押物办公楼、厂房经房地产价格评估事务所评估价格为160万元．并办理了抵押登记。扩建厂房后．生产能力增强．缺乏流动资金．福星公司又与该市某银行信贷部签订了借款抵押担保合同．由信贷部贷给福星公司流动资金80万元，以福星公司的办公楼、厂房占用的土地使用权作抵押。经房地产价格评估事务所评估价格为90万元．并办理了土地使用权抵押登记手续。借款到期后．福星公司无款支付，神龙支行诉至法院。信贷部得知此情后．以有独立请求权的第三人申请参加诉讼。

铁路交通人身损害赔偿案件适用法律及其裁判65-67

摘要：一、问题的由来与提出 对铁路行车路外人员伤亡事故、铁路道通事故引发的铁路交通人身损害赔偿案件的审判．法学理论研究已有诸多观点评述．然审判实践中对其核心的归责原则和法律适用仍有许多疑难．致裁判结果各不相同。引起社会、媒体以及当事人的热切关注．笔者认为疑难的主要问题如下。

关于金融债权资产打包转让案件相关问题的法律思考68-69

摘要：当前，随着金融不良债权处置工作力度的加大．人民法院陆续受理了一批涉及金融债权纠纷的民商事案件．其中，尤其引起社会普遍关注和反响较大的．主要是金融资产管理公司（以下简称资产公司）打包转让债权资产引发的纠纷。笔者拟从分析当前确认资产转让效力过程中碰到的上述问题入手，提出解决问题的基本思路．并结合审判实践谈谈如何具体认定转让行为的效力。