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法律适用 2006年第01期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：司法能力建设与司法体制改革问题研究

司法权的限度与司法能力建设5-10

摘要：为了从理论上进一步阐述和概括司法能力建设与研讨有关审判制度改革问题．提高人民法院的司法决策、管理和审判能力．增强法官适用法律、驾驭庭审和判决说理的能力，提高司法水平．保障在全社会实现公平和正义，2005年全国法院第17届学术讨论会以“司法能力建设与司法体制改革问题研究”作为中心议题．进行了全国范围内的理论研讨。本期我刊特别选出获奖的5篇论文，希望读者藉此可以对相关问题有一个大概的了解。

行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造——论司法审查对行政自由裁量的有限监控11-15

摘要：行政合法性原则不仅是行政法上的基本原则．而且是行政诉讼法（司法审查制度）上应当遵循的基本原则．这一点在理论上和司法实践中不存在丝毫动摇和疑义。行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）则是与行政合法性原则相并列的行政法上的一项基本原则．是行政法诸项制度必须遵循的基础性规范，…而且又是对行政合法性原则的补充。

试论我国案例指导制度之建构16-19

摘要：司法实务表明．由于语言表述的局限性，立法者预见未来的有限性以及制定法本身所固有的不周延性，制定法的诸多阙漏愈加受到人们的关注，所谓制定法规则的绝对确定性、普适性、稳定性显然是不存在的。由此，导致法——特别是私法．不能化约为纯粹的形式合法性，并且它也并不总是等同于正义。从而使形式合法性与个案正义要求之间的内在冲突不可避免。

乡村法官司法能力构建之悖论——和谐社会视野中的乡村司法运作20-23

摘要：法官是对其职责是裁决纠纷和其他提交给法决定的事情的人的总称．并不存在城市法官和乡村法官之论。由于乡、民族乡、镇是我国行政区域划分中最基层的国家行政机关．主要从事农业、人口分布较城镇分散，成为通常意义上的乡村。乡村法官仅是地域上的界定，亦即在乡镇人民法庭行使审判权的法定主体。尽管乡村法官共有27942名，占全国法官总数的14．66％，但办理的案件却占全国法院受理一审案件总数的40％。乡村法官植根于农村，在构建和谐社会特别是农村社会的和谐进程中扮演着重要角色。从这个层面上论及乡村司法运作中的乡村法官司法能力对构建乡村社会和谐具有深刻的意义和价值。

司法能力：关于法官裁判艺术的法理思辨24-27

摘要：如果说艺术是人类共同的追求，那么裁判艺术就是职业法官共同的追求。讲求法官裁判艺术实际上是解放了法官的个性，让法官在司法活动中展现个体的知识判断力和价值追求等个体魅力。法官裁判的个性与能力并非作为人的个体的性情、品质、习惯的外化，而是建立在法学理论基础之上的法理的品格与风范的延伸。因此，裁判艺术的个性美带有法学理论的共性特征。而裁判艺术的生命力正在于其深厚的法理内涵和精神实质。

法律适用杂志新法新释

新《公司法》的先进理念与公司诉讼28-33

摘要：修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）于2005年10月27日在十届全国人大常委会第十八次会议上获得通过，并将于2006年1月1日施行。新《公司法》一改旧法行政管理法规的面孔，抹去旧法计划经济的痕迹．针对公司实务的迫切需求，秉持现代公司法理念，大幅调整了旧法条文，增加了一系列新的制度，特别是许多规定更加注重了可操作性，其施行将使长期以来因为规范依据匮乏而处于困境的公司纠纷诉讼豁然走进一片新天地。

法律适用杂志每月新论

我们应当怎样对待证据规则34-39

摘要：最近，审判实务界出现了一种否定最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的思潮。不少人认为，《证据规定》尚不能为我国老百姓所接受，而且许多规定没有操作性，在实践中难以把握，有的规定也不合理，因而，这套规则在实践中几无存在价值。有的审判庭甚至已经几乎完全不适用《证据规定》所提出的举证时限制度了。

法律适用杂志法学论坛

统一行政行为概念的必要性及其路径选择40-44

摘要：长期以来，学者们对行政行为概念的认识分歧，主要表现为对其主体要素、权力要素和行为效果要素等构成要素有不同理解。行政行为的概念分歧严重阻碍了我国行政法和行政法学的发展。在新中国行政法学研究走过近30个春秋。行政诉讼制度积累了20多年经验的今天，…结束分歧、统一行政行为的概念是当务之急。本文拟探讨统一行政行为概念的必要性及其路径选择，并对行政行为的概念体系及需要修正的行政行为的基本理论作简单阐释。

试论当事人的陈述作为证明方式及对现行法的修订45-49

摘要：当事人的陈述是一种证明方式。当事人的陈述。可分为主动向法院就案件事实进行陈述与在法庭上接受法院的询问所进行的陈述两种类型。主动向法院进行陈述，主要分为两种情形：其一是通常采用的以提交诉讼材料的书面形式进行的陈述；其二是在法庭上主动要求陈述案件事实或者就案件事实本身与对方当事人进行争论、辩驳。这种主动向法院进行的陈述，是当事人行使其诉讼权利的必要方式。

我国商业秘密刑事救济困境的成因分析与对策研究50-54

摘要：在商业秘密的司法保护方面。较之民事救济，刑事救济乃是一种更为严厉及行之有效的救济形式。其不仅包括对犯罪人的经济处罚，如处以罚金，而且还涉及到对犯罪人的人身自由的剥夺与限制．同时亦降低及节省了被害人诉讼成本．免除了受害人的举证责任。显现出及时有效地遏制侵犯商业秘密行为的功效。故此。使用刑罚保护商业秘密业已为世界上大多数国家所普遍接受与采用，并逐步演变为一项国际条约义务。对于商业秘密的刑事救济措施，世界上多数国家均在法律中做出了相应规定，藉此强化保护力度及有效地惩治侵犯行为。

试论法官在民事审判中的法律解释问题55-60

摘要：在审理案件时，对法律进行解释，一直是德国、法国等成文法国家法官的应有职责。早期法官对法律的解释仅限于根据法律所建立的概念体系，进行逻辑推演．追求立法者本意；到了19世纪，以耶林为首的学者们对上述观念进行批判，在20世纪形成了占主导地位的“自由法运动”。认为法官不再是“自动售货机”，成文法必然存在漏洞，除成文法外。尚有活的法律存在，法律解释须做目的考量和利益衡量。法官可以“造法”。

民事执行权的配置方式与民事执行体制的构建61-64

摘要：在运用国家公权力实现私权的民事执行程序中，遭遇障碍几乎是不可避免的。各国的情况鲜有例外，只是障碍的具体形态及其克服方式和效果不同罢了。归根到底．这些障碍可分为两种基本类型：制度性障碍和非制度性障碍。其中，非制度性障碍主要体现为偶发性、非常规、无规律性的对抗与紧张；制度性障碍则体现为经常性、具有一定倾向性的矛盾与问题。

房屋租赁权物权化研究——以不动产公示公信原则引入的必要性为视角65-69

摘要：一、问题的提出 甲公司将其所有的商品房一套出卖给乙公司．并书面承诺其对该商品房享有绝对所有权，且该商品房上未负担其他权属；乙公司查阅了国土局登记簿，查明该商品房的确归甲公司享有，且无其他权属负担，遂将购房款支付给甲公司，甲公司亦将房屋产权过户到乙公司名下。乙公司搬迁时。才发现丙居住在该房。原来甲公司将房屋出卖给乙公司之前，已将房屋租赁给丙，租期为9年。乙公司起诉丙，要求其搬出房屋，而丙以“买卖不破租赁”进行抗辩，拒绝搬出。对本案的裁判，法院产生两种不同观点。

居住权制度适用范围初探——兼评《中华人民共和国物权法（草案）》的相关规定70-72

摘要：我国物权立法中增设居住权制度的规定无疑是法律移植上的一大突破，但尚有许多理论问题值得探讨。其中居住权制度的适用范围问题是一个必须澄清的关键性问题，因为这关系到对居住权制度价值和制度功能的认识，并影响到制度体系的建构。本文运用历史的方法、比较的方法、分析的方法，对此进行了初步探讨，并对我国物权法草案及最近提出的第四次审议稿中有关居住权适用范围的相关规定进行了评析．提出了修改和完善的建议，以期对我国的物权立法有所裨益。

集体管理组织与使用者的关系及协调73-75

摘要：通说而言，著作权集体管理（以下简称集体管理）是指著作权人和与著作权有关的权利人（以下统称权利人）将其享有的部分难以自行有效行使的具有财产性质内涵的著作权和与著作权有关的权利授权给由权利人自行集合、依法设立的组织，由该组织以自身名义行使这些权利的一项具有民间性质的著作权自我管理机制，这个组织一般称之为著作权集体管理组织（以下简称集体管理组织）。

个人征信系统与个人信用信息保护76-79

摘要：近年来，在全社会普遍呼吁信用缺失的背景下，加快我国个人征信系统的建设已经成为金融业界和全社会的共识。征信体系的建设必须以个人信用信息采集为基础，而个人信用信息的采集直接关系到个人权利保护问题。目前，在我国有关个人隐私保护的法律尚未出台，而发展个人征信业务的要求叉十分紧迫的情况下，对个人征信系统与个人信用信息保护进行深入研究是十分必要的。

侵犯知识产权犯罪的相关刑事政策80-81

摘要：刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自山、维护秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。刑事政策的主体是国家．目的是为了预防、控制犯罪以保障自由、保护秩序、实现正义。预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、保护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施等的总称，是一个系统整体。从我国的刑事立法和司法的历史看，我国关干侵犯知识产权犯罪的刑事政策可以概括为以下几点。

涉外案件的识别对当事人意思自治原则的影响82-84

摘要：识别是法院审理涉外案件时首先碰到的一个问题。识别制度的基本作用在于保障法院在审理国际民商事案件中正确适用冲突规范，正确确定适用于国际民商事关系的准据法。从另一角度讲，识别实际上具有限制和解释内国冲突规范．从而限制或排除有关外国法适用的作用。当事人的意思自治原则作为确定涉外合同案件准据法的首要原则，用冲突规范表示就是：当事人可以自由选择应适用的法律。而识别的结果则直接影响当事人意思自治原则的适用与否。