法律适用杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊

法律适用 2005年第10期杂志 文档列表

我国的社区矫正试点工作概述2-3

摘要：社区矫正作为一种非监禁型刑罚措施，集中体现着的谦仰思想和行刑的人道价值。其以人格矫正为前提．以回归社会为目标．把不需要监禁的罪犯放到社会上进行改造和管控．有机地揉合了罪刑相适应原则和专门机关与群众相结合的刑罚执行理念，被认为是现代社会处遇罪犯最重要的刑事政策之一．代表着犯罪矫正的未来走向。然而．对社区矫正的价值、作用、意义在我国还没有形成普遍共识，相关制度并不完善，审判实践中适用率偏低。由此，2003年7月10日．由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《关于开展社区矫正试点工作的通知》以推进社区矫正制度在我国的确立和完善。目前．社区矫正试点工作正在全国的一些大、中城市如火如荼地开展着。为配合这次活动．本期组织了一组文章以探讨社区矫正工作中所遇到的理论和实践问题．但愿能引起理论界和实务界人士的理性思考。

论中国社区矫正中服刑人员处遇的协调与参与机构4-7

摘要：自2003年开始在中国6个省（直辖市）进行社区矫正试点工作以来，社区矫正在中国得到迅速发展。分析目前中国社区矫正中服刑人员处遇活动的现状，探讨需要完善的方面，对于中国社区矫正的未来发展是很有意义的。

当前人民法院参与社区矫正工作若干问题研究8-11

摘要：2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合作出了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，对于司法机关在我国现阶段进行社区矫正试点工作的重要意义、社区矫正的适用范围和任务、各相关职能单位和部门如何共同开展和做好社区矫正试点工作作了明确指示。通知在充分肯定社区矫正试点工作的前提下．要求社区矫正“应当选择在基层工作比较好的社区进行．总结积累经验。不断扩大试点，逐步加以推广”。2005年1月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在总结北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六个社区矫正第一批试点省（市）工作经验的基础上，又联合作出了《关于扩大社区矫正试点范围的通知》，决定将河北、内蒙古、黑龙江、安徽、湖北、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、重庆等十二个省（区、市）列为第二批社区矫正试点地区。

江苏省法院参与社区矫正工作之若干经验总结12-13

摘要：江苏省法院系统自2003年12月正式参与社区矫正试点工作以来，在深入理性分析的基础上，正确界定人民法院在社区矫正工作中的地位，明确人民法院应当发挥的职能作用，出台了比较完备的工作制度，着力准确把握社区矫正的适用对象，保证从源头上合法输出可塑之人、可矫正对象：从细节入手，规范工作流程，狠抓人民法院与社区矫正机构的衔接工作。试点一年多以来，形成了一些有特色的做法，取得了较好的法律效果和社会效果。2005年5711日，江苏在全省广泛开展第二阶段扩大试点工作（区县不留空白），成为全国第一个全面试点社区矫正的省份。

澳大利亚社区矫正制度介绍14-18

摘要：2005年3月5日至19日。由司法部组织，由来自最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会常务委员会、公安部、司法部以及山东省司法厅等单位的人员组成考察团对澳大利亚的社区矫正制度进行了考察。在考察期间，重点对澳大利亚特别是新南威尔士州的社区矫正进行了多方面的了解。由于澳大利亚没有联邦监狱或者社区矫正系统，而这方面的制度在6个州及北部地区之间可能有差别，因此，对于社区矫正具体制度的考察和介绍。除了特别说明的以外，都以新南威尔士州为主。

医疗诉讼中违反“知情同意”损害赔偿问题研究19-23

摘要：近几年来．随着我国医疗制度的改革和公民权利意识的不断高涨，医患纠纷已成为社会焦点和热点问题。与此’相适应，诉至法院的医疗损害赔偿纠纷案件呈现出数量急增，类型多样化的变化特点。其中以医师未向患者告知说明且征得患者的同意而实施诊疗行为为诉由，以及包含此类诉由的医疗纠纷案件的出现并呈增加趋势是一个显著的特点。我国相关法律规定，医师对于与患者疾病相关的医疗信息应向患者进行告知说明，重要医疗行为应取得患者及家属的同意。但是这些法律规定过于原则和笼统，不够明确具体，违反这些义务的民事责任不明确。加之理论上对于医师的说明和患者的同意的法理以及在审判实践中应用研究不够，因此造成审判实践中，对于医师违反告知说明义务的认定缺乏统一的判断标准。

论阐明权在我国民事诉论中的性质界定24-27

摘要：阐明权最初规定于大陆法系国家民事诉讼，是在奉行辩论主义和处分权主义的基本原则下，法院为了明确当事人的声明或主张而对当事人的诉讼行为加以引导的一种实质诉讼指挥权，相对于法院指挥诉讼程序进行的纯粹技术程序措施即程序权能而言，法院的阐明权对当事人诉讼主张、提出证据材料和攻击防御方法等提出诉讼资料的行为具有实质促进作用。其中，阐明权性质反映了阐明权的本质属性,是阐明权制度建构的基础。

抚养权权利义务之逻辑解构——我国《婚姻法》中亲权制之反思与建构28-31

摘要：某男甲与某女乙恋爱而同居。生育儿子丙某，此时。甲染上生活恶性，乙就拒不与甲办理结婚登记手续。丙之户口登记在甲户籍名义之下，并由甲抚养。后因甲触犯刑律而被判处有期徒刑，丙亦由甲之母亲抚养。乙发现丙生活在农村，不利于丙成长。乙就领回丙与自己共同生活。至丙办理入学手续时．因丙为农村户口，办理入学手续多为不便。为此。丙请求法院判令：甲（已出狱）支付抚养费，直至其独立生活为止；准许办理户口变更登记，并登记于其母亲乙名义之下（该项请求后在庭审时鳃释为变更抚养关系）。由本案引发相关问题有：第一，谁作为本案中丙抚养权的行使主体，即非婚生子女抚养权的行使问题：第二，变更户口登记与变更抚养关系是何关系，

竞业禁止条款研究32-37

摘要：竞业禁止条款的法律适用一直是劳动合同法理论和审判实务中的难点问题，虽然相关判例和研究很多．然而各个观点分歧较大且几乎都未能从劳动合同法的角度正确梳理竞业禁止条款和商业秘密的关系，有简单地将竞业禁止条款所强加的“后合同竞业禁止义务”等同于劳动合同期间劳动者的竞业禁止义务或者保密义务的倾向。在竞业禁止条款的效力要件方面学者更加不一而是。当前劳动合同法已经列入我国人大立法日程，如何规范竞业禁止条款成为亟待解决的问题。本文试图总结分析已有的理论成果．并在比较和借鉴国外立法的基础上详尽讨论竞业禁止条款的各种问题，以供立法和审判实务参考。

在现行法律框架下金融控股公司的风险与对策38-40

摘要：我国“分业经营、分业监管”模式的形成，是从1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》开始，至1998年颁布《证券法》得到最终确立的。我国《证券法》规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”。…同时，我国《商业银行法》和《保险法》也分别规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务．不得投资于非自用不动产。……不得向非银行金融机构和企业投资”。“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务”。“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，

工伤保险行政案件审理若干问题研究41-46

摘要：近年来，人民法院审理的劳动和社会保障行政案件数量逐年上升。其中。数量最多、问题最为突出的是工伤保险案件，涉及工伤的认定、工伤保险待遇的发放等诸多方面的问题。本期刊发的这篇文章是江苏省高级人民法院行政审判庭《劳动和社会保障行政案件审理的调研报告》中有关工伤’保险部分的内容。文章系统性地总结了工伤认定的原则及工伤案件审理中应当注意的问题。对于指导劳动行政保障部门的实际工作有很强的针对性。该文对法学理论的分析应用也有着独特的视角．对社会法理论与司法实践相结合作了较好的探索。对于全面把握《工伤保险条例》施行一年多来所反映出的情况和问题，提供了一个有益的样本。

论我国现阶段死刑存在的社会客观性47-49

摘要：日前，关于我国死刑的存废问题引起了社会各界的关注，赞同和反对废除死刑的人都持着自己的各种理由，赞同废除死刑的人认为死刑是残酷的、不人道的，是对生命的不尊重，即使是法律也无权剥夺一个人的生命权。而反对废除死刑的人则认为根据我国目前的实际情况。为了维护社会的安定、保护公民的生命财产安全、对犯罪分子形成威慑效果，死刑非但不能废除，而且还要继续强化死刑的执行力度．真正做到有法必依。执法必严．

审判委员会制度若干问题研究——兼论审判委员会制度的改革和完善50-54

摘要：审判委员会制度是我国独具特色的司法审判制度。根据现行《人民法院组织法》的规定，其“任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”作为人民法院内部最高的审判组织．审判委员会存审判实践中起着至关重要的作用。但是，随着审判方式改革的推进和不断深入，强化庭审功能。强化合议庭和独任审判员的职责．逐渐成为理论界和实务界的共识。这样，如何在合议庭或独任审判员、审判委员会之间合理配置审判权力，就成为实现司法独立和司法公正所迫切需要解决的问题。在这种背景下．审判委员会讨论决定案件制度的存废或改革问题逐步成为法学界关注和评论的焦点。

房屋承租人优先购买权若干争议之解决55-57

摘要：长期以来，我国民事立法虽然多方承认房屋承租人之优先购买权，但由于该项制度之内部及外部呈现出来的明显的“规则不足”，造成了其在实务适用中的种种困难和问题。不可否认，房屋承租人优先购买权作为一项法定权利，具有保护房屋承租人有关权益的功能。但是，随着社会生活的具体化和多样化，对该项设计简单的制度也产生了许多疑问。

建设工程优先权若干问题辨析58-61

摘要：建设工程价款优先受偿权（参照“船舶优先权”和“航空器优先权”的概念，下文简称“建设工程优先权”）制度的创设．使原属普通债权的建设工程价款“鲤鱼跳龙门”．一跃而优先于有抵押权的债权。笔者不拟对这一制度的法理依据和立法妥当性予以置评，仅就其司法实务问题进行归纳、整理、探讨、研究。

刑、民冲突时的法律适用——以帅英骗保案为中心62-64

摘要：投保人帅英，系四川省达州市渠县有庆镇财政所会计，于1998年和2000年为其母向中国人寿渠县分公司投保康宁终身寿险。康宁险的合同约定：“凡70周岁以下．身体健康者均可作为被保险人”。而1998年帅英之母实际上已有77岁，其母在乡政府的集体户口由于其他私人原因在投保前改小了23岁。帅英在第一次投保时曾经问过保险业务员，业务员说按户口所载年龄填即可：第二次投保时，业务员则让她照第一份保单的内容填。就这样，已经远远超过承保年龄的帅英之母按照改小的年龄顺利地成为被保险人。2003年帅英母亲身故，渠县分公司进行理赔调查，帅英再次修改母亲入党申请书上的年龄．从而顺利地领到保险公司给付的死亡保险金27万元。

著作权合理使用若干问题研究65-67

摘要：著作权中的“合理使用”是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要的制度，其概念的提出是在美国Folsom v．Marsh一案中，后来在美国1976年著作权法中被法典化。合理使用是指在一定的条件下使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬。该制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人利益与促进信息广泛传播的双重目的。一方面，著作权法以维护作者的权益为核心．对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。另一方面，著作权法的制度设计要求信息的广泛传播，以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突，但“它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”，确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。

刍议合议庭少数意见公布制度68-70

摘要：广州海事法院在2001年9月3日对一起损害赔偿纠纷作出判决．在判决书中记载了合议庭成员中两种截然相反的意见．最后根据多数意见作出裁判。这一判决书的出炉标志着一场轰轰烈烈的“判决书改革”活动在中国的司法界正式拉开序幕。