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法律适用 2005年第02期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：对ADR的再审视

以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展2-8

摘要：案件的飞速增长使得近年来学者和法官们越来越关注纠纷的解决方式。ADR、调解一再被我们提起。最高人民法院最新的相关司法解释是2004年9月下发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，其中“法院附设ADR”引起学者的关注(如2005年1月10日《人民法院报》B1版蒋惠岭著文“法院附设ADR对我国司法制度的新发展”)。尽管对它的研究已经是热点，但是应多方面、尽可能全面地研究ADR在中国发展中的问题．如制度的具体设计、相互的衔接等等，研究还需更系统、更深入、更具体．一句话：更务实。希望本期特别策划能在这方面给读者以启迪。

非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以“涉法信访”的处理为中心9-11

摘要：我国目前存在的非诉讼或诉讼外的纠纷解决机制，就与诉讼审判制度的关系而言，可以说大多都体现出一种建设性的互动作用。无论是人民调解制度、仲裁制度，还是消费者协会、公安交警、卫生行政管理部门等对消费者争议、交通事故、医疗纠纷及其他纠纷的处理，在许多方面都与诉讼审判处于相互补充、相互支撑的关系之中。不过，包含在具有中国特色的人民来信来访制度中的纠纷解决机制，

论ADR的经济合理性12-14

摘要：作为英文“Alternative Dispute Resolution”的缩写，ADR的中文含义应该直译为“选择性纠纷解决方法”，实质上，ADR的真正含义是指通过诉讼以外或者非诉讼的方式解决纠纷的各种方法的统称，它是一个“群概念”，包含着许多具体的非诉讼纠纷解决方法。比如，在美国，ADR是各种解决争议的方法或技术的总称，而且这些方法或技术仍处在不断发展的过程中。因此，诉讼以外的解决争议的方式都是ADR，

我国替代性纠纷解决机制的重构15-16

摘要：人民调解作为我国民间调解的延续和发展形态曾经在纠纷化解方面起到了十分重要的作用，被誉为“东方经验”，为西方国家借鉴并有所发展。改革开放以后，随着我国的法制体制的逐步建立，民事诉讼成为解决民事纠纷的主要途径。并且，在现代意识的整体冲击下，维系一种传统的纠纷解决方式似乎已经不合潮流，似乎只有拿起诉讼的武器解决纠纷才是一种现代法意识。

多元化纠纷解决机制与纠纷解决资源17-20

摘要：诉讼作为解决纠纷最重要的方式之一，向来被视为最后的救济手段，诉讼的最终救济性决定了它必须适应各种纠纷或者至少是大部分纠纷解决的需要。尽管“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”。纠纷的多样性就意味着程序的浪费不可避免。从这个意义上来讲，诉讼并非最完美的纠纷解决方式。为了更好地实现法律正义，

ADR热的冷思考21-23

摘要：推行ADR：似是而非的理由 分析当前关于ADR的论述，提倡大力发展ADR的理由众多，但归纳起来，大致可总结为两点：一是从现实司法困境出发，主张通过ADR分流日益增长的纠纷；二是从实际效果出发，认为ADR可以很好地解决纠纷，有诉讼无法替代的优势。前者与纠纷数量有关，后者则着眼于解决纠纷的质量。

加拿大法院调解制度的启示24-26

摘要：2004年11月，笔者有幸随中国法官协会代表团赴加拿大考察司法制度，时间虽短，得益匪浅。加拿大实行的是三权分立的政治体制，他们的法院、法官是完全独立的，这与我们没有可比性。然而，考察给我留下印象最深的是他们的调解制度，大有“青出于蓝而胜于蓝”之感。与我国调解制度相比有明显的四个区别：一是立法机关不同。加拿大的民事诉讼立法不同于刑事诉讼立法。刑事诉讼法由联邦统一制定，

法律适用杂志司法调研

寻求正义与和谐之间的衡平——成都地区纠纷解决机制调查报告27-30

摘要：自20世纪后半叶以来，各种诉讼外纠纷解决方式的利用和发展，已经成为一种方兴未艾的时代潮流，并逐渐成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会纠纷解决机制。尽管我国拥有悠久的以调解制度为代表的诉讼外纠纷解决方式的实践传统，然而由于种种原因，我国诉讼外纠纷解决方式在制度建设和实践运用上都有待改进和完善。基于此，

法律适用杂志本刊专访

加大知识产权司法保护的法律适用问题——最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培访谈31-33

摘要：目前，我国对知识产权保护采用的是司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”的模式。在司法保护中，一方面权利人可以依据《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等民事法律，对侵权行为提起民事诉讼；另一方面，即知识产权的刑法保护。2004年年底，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了知识产权刑事保护的门槛。

法律适用杂志每月新论

注重体系解释 实现刑法正义34-38

摘要：法解释是指“探求规范的法律意义”；刑法解释当然是指探求刑法规范、规定的法律意义。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。

法律适用杂志法学论坛

现行民事诉讼证据制度修订 应当考虑的若干层面39-43

摘要：对现行《民事诉讼法》的修订，己被立法机构列入我国未来五年立法规划当中。我国的民事证据制度主要由现行《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)以及其他司法解释所构成。近年来，随着司法实践新的实务问题层出不穷与证据理论的研究不断深入发展，如果考虑到对现行《民事诉讼法》中的证据制度加以修订与完善，

争点整理程序研究44-48

摘要：审前准备程序在我国已经进行了概念性的讨论，在某些方面也形成了零碎的制度。但是，不管在理论上，还是在程序构建上都存在不少问题。值得注意的是，大陆法系的一些国家和地区已经率先吸取了英美法系的合理做法，特别是我国台湾地区的学者对这一问题的探讨已经十分深入，并且于2003年2月7日公布的新民事诉讼法已经把审前准备程序作为第2编第一审程序、第1章通常诉讼程序、

不动产优先权与法定抵押权的立法选择49-53

摘要：《中华人民共和国合同法》第286条(以下简称“合同法第286条”)规定，建筑工程承包人在发包人未依约支付价款时，可以与发包人协议将工程折价或向人民法院申请将工程拍卖，并以折价或拍卖价款优先偿还工程价款。该条意在解决现实生活中大量存在的工程款拖欠现象，加大对承包人债权保护的力度，但由于该条规定得过于原则，以致实务部门对于该条所规定权利的性质和效力理解不一，

试论有限责任公司未出资股东的资格认定——从一起公司股东权益纠纷案例引出的话题54-55

摘要：A公司是国内某公司与国外某公司于1994年7月经政府部门批准成立的中外合作企业，注册资本200万元。根据合作合同约定，国内公司以现金出资100万元，国外公司以现金出资100万元(折合美元出资)，经珠海某会计师事务所于1995年验资报告确认至1995年4月A公司实收注册资本200万元。工商局向A公司颁发了企业法人营业执照。虽然公司设立的形式要件显示国外公司为A公司股东，但该国外公司一直未实际出资。

数据库的反不正当竞争法保护及其评析56-60

摘要：数据库的反不正当竞争法保护对于许多人来说具有很大的吸引力，笔者也曾持这种观点。但仔细思考，笔者发现反不正当竞争法尚不足以保护数据库。下面笔者将详细论证这一观点，以求教于各位同仁。

跨国资产证券化法律问题研究61-63

摘要：资产证券化被誉为当今资本市场最具创造性的融资手段之一。由于我国经济环境、法律框架、信用基础、利益驱动(融资收益)等诸多因素的限制，资产证券化的实施始终未能如期地在我国境内蓬勃发展。本文提出我国实施资产证券化的突破口——跨国资产证券化，从资产证券化法律内涵人手，对跨国资产证券化的“国际性”进行探讨。通过国际及国内跨国资产证券化的实践及立法发展，

法律适用杂志法官说法

提供交易平台的网站是否构成专利侵权？64-65

摘要：随着电子商务的广泛开展，网上交易越来越多，涉及的被控侵权纠纷也呈现多种形式。提供交易平台的网络本身的法律性质、如何界定提供交易平台的网络服务商的责任等是本文需要探讨的课题。

无单放货案件诉讼时效问题研究66-69

摘要：所谓无单放货就是海上货物运输的承运人未凭正本提单将货物交给提单持有人以外的其他人，造成提单持有人提货不着的情况。无单放货是国际海上货物运输实践中常有的现象。但如果提货人不是提单持有人，提单持有人事后就会起诉承运人。在提单持有人诉承运人无单放货案件中，诉讼时效问题常常成为争议的焦点。而由于不同法院对有关法律条文理解不同，