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法律适用 2005年第01期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：司法理念与实践理性

公开报道与公平审判的冲突与平衡——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合3-8

摘要：随着我国法制建设的不断发展，以及司法改革的进一步深化，司法理念对法官职业化建设和公正高效司法的作用越来越引人关注。广大法官以法律职业人的良心和使命感，实践着肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念。第十六届全国法院学术讨论会将“现代司法理念与审判方式改革”作为主题，也正是配合了司法体制改革大潮的要求。在众多的获奖论文中，我们精选了其中5篇获得一等奖的文章在本期“特别策划”中发表，目的是在新的一年中，对广大法官增强司法能力，提高司法水平有所启示和帮助。

论习惯和法律在司法领域中冲突与互动——兼谈司法公正的评价立场9-13

摘要：法律是法官唯一的上司，这是法律理想主义所奉行的法律至上原则在司法中的体现。作为具有成文法传统的国家，我国司法重视的是制定法在社会生活中的贯彻实施，从而强调国家权力在社会调控手段上的一元化，并把正确适用法律作为评价司法是否公正的唯一标准。然而，在中国社会的基层，调整着人们的行为的规范却更多的是世代传承的、约定俗成的习惯规范，习惯在熟人社区最生动、最广泛并最普遍地存在着、作用着。

现代司法理念在农村推进中的阻抗及法院的应对14-18

摘要：笔者长期在基层法院民庭工作，除办理少量疑难新型民事案件外，主要工作是对法庭业务指导。2000年初因工作需要，调城关镇法庭。半年后发现，自己办案调解率低．审理40多件就判决近20件；其他同志办案不但多，而且判决结案只有几件。这一现象引起笔者思考，并观察其他同志的做法。一是发现他们对当事人有亲和力——在办公室与当事人谈案件，其间穿插与案件无关的内容，能聊很长时间；而自己恪守中立，开庭前不与当事人接触，对待当事人不卑不亢，无多余的话——对当事人缺乏亲和力。

现代司法理念视角下的民事程序选择权研究19-22

摘要：民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利；狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事审判过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利。民事程序选择权并不影响对当事人的程序保障，它是从当事人的角度出发，为满足当事人的个性化的利益需要、

司法既判力论要——兼及司法既判力与司法公信力的关系23-25

摘要：人们通常都把权力界定为不论权力作用对象是否愿意均须服从的强制性力量，就此而言，司法权作为裁判和解决纠纷的国家公权力，必然表现为一种司法强制力．然而，在崇尚理性的法治社会中，司法权却不是以单纯的暴力强制表现出来并发挥作用的，相反，以司法公信力为根本依托，以司法强制力为辅助手段，这才是理性化的司法权和司法权威的正常存在状态。

法律适用杂志法学论坛

论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析26-31

摘要：两千年前，著名罗马法学家塞尔苏斯(celsus)说过：“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”当前我国法院关于法律效果与社会效果的统一(以下简称“两个效果的统一”)的说法，宛如妥善处理“抠法律字眼”与“把握法律的意义和效果”两者关系的当照。“两个效果的统一”作为一项基本司法政策，并不是应时的提法和权宜之计，具有深刻的法理渊源。

企业重整制度与破产和解制度比较研究32-37

摘要：曾几何时，着眼于破产还债公平清偿之单功能的传统破产制度，由于破产和解制度与公司重整制度的置人而变革为多重功能的现代破产制度。现代破产制度以维护社会生活的稳定及经济的持续发展，保护债权人和债务人的双重利益作为其价值取向，开创了破产法律制度发展的新纪元。我国新《破产法》草案即将提交全国人大审议，新《破产法》有望于近期出台，其间关于公司重整制度与破产和解制度的制订和完善意义重大，本文拟对此加以必要的探讨，作为引玉之砖。

缺席判决与不应诉判决制度探讨38-41

摘要：我国《民事诉讼法》规定了缺席判决制度，学者普遍认为缺席判决是指人民法院在部分当事人无故未参加或当事人未参加完开庭审理而中途退庭的情况下依法作出判决。不应诉判决在我国《民事诉讼法》中没有规定，在理论上也很少研究和讨论。民事诉讼程序的启动和向前推进，往往取决于当事人的诉讼行为。然而，并且不每一个案件的当事人都是能够积极参加诉讼，积极实施自己的诉讼行为。

解决刑事纠纷的纠纷之解决——兼论刑事诉讼法再修改时程序裁判机制的建立42-44

摘要：刑事程序的独立价值已经得到了理论界的广泛认可，但由于程序裁判机制的缺乏等原因，实践中无视程序的现象依然普遍。基于此，本文拟对在解决犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪的纠纷的过程中所发生的纠纷——程序性纠纷的解决机制予以尝试性的探讨，以期能有助于遏制司法实践中漠视程序的现象，进一步优化我国的刑事诉讼结构，更好地发挥程序的独立价值，体现程序的正义功能，从而加强犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，以真正实现打击犯罪与保障人权并重的刑事诉讼目的。

存疑不起诉刑事案件与国家赔偿45-47

摘要：我国新的宪法修正案写入人权概念，标志着我国步入注重人权保护的法治新时期。我国《国家赔偿法》颁布实施10年来，在制约公权力依法行使、对受公权力侵害的公民合法权益予以救济、维护社会稳定方面发挥了重要的作用。但也暴露出一些缺陷，难以适应我国法治建设快速发展的形势和人权保护制度建设的需要。本文仅就存疑不起诉刑事案件的国家赔偿问题作一简要剖析，昭示国家赔偿法的修改势在必行。

网络传播权立法的价值取向48-50

摘要：信息网络传播权、技术保护措施及数据库保护构成网络著作权的基本内容。信息网络传播权已由《著作权法》明文规定为著作权人的一项专属权利。但这项新的专有权利所涉及的一系列问题，例如权利的范围及其限制、权利的管理、技术性措施的保护标准及其例外等十分复杂，《著作权法》无法作出更为具体的规定。这些问题正是国务院将要制定的《网络传播权保护条例》中所要解决的。

法律适用杂志司法改革

法官职业保障与独立审判51-56

摘要：独立审判，从狭义角度讲，就是指法官的独立审判，它是指法官在审理和裁判案件过程中，只依据事实和法律，以自己的良知独立判断，不受任何行政机关、社会团体或个人的支配与十预，同时也不受法院内部非程序性的违法干预。实践证明，法官独立审判是当代各国司法制度的核心和基石，是实现司法公正最基本的前提。独立的审判并不必然导致公正的审判；但不独立的审判，必然导致审判的不公正、因而公正的审判必然是独立的审判，受到干涉的审判只能使审判按某个团体或个人意志办事，背离法治的目标。

司法改革若干问题反思57-61

摘要：随着我国在20世纪90年代特别是党的十五大报告中关于司法改革口号的提出，其后党的十六大又明确提出司法体制改革的问题，并将其纳入了政治体制改革的范畴，以及最高人民法院颁布的《人民法院改革五年纲要》、最高人民检察院颁布的《检察改革三年实施意见》等司法改革方案的出台，司法改革已经成为当今时代的强势话题，同时也成为法学界和实务界讨论的焦点问题。不但最高司法机关纷纷出台了相应的改革方案，据以指导各自系统内的改革，而且地方性的司法改革也是异常活跃。

法律适用杂志每月新论

沉默，如何可能？——关于沉默权的法社会学思考62-68

摘要：沉默权问题已经成了法学界的一个学术热点，很多学者对此问题进行了研究。他们或介绍国外的沉默权制度；或梳理沉默权的历史起源、发展及演变过程；或从程序正义和人权保障的角度来论证中国引进沉默权之必要；或以司法效率和实质公正为理由来阐明中国拒绝或限制沉默权之原因。这些研究给我们思考沉默权问题提供了或多或少的启发。

法律适用杂志法官说法

我国法官助理制度之探析69-73

摘要：最高人民法院在1999年颁布的第一个《人民法院五年改革纲要》中第一次明确提出要推行法官助理制度，在2003年2月决定正式开展法官助理试点工作。实行法官助理制度的重要性和必要性不言而喻，但由于其尚处于试行阶段，还有许多问题值得进一步探讨和完善。本文拟从我国法官助理制度试点中存在的问题人手，探析当前在我国实行法官助理制度亟需解决的几个问题，最后提出建立有我国特色的法官助理制度的具体构想。

不可量物侵害案件的有关问题研究74-75

摘要：不可量物，亦作不可称量物，是指噪音、光、烟尘、煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、无线电波、光、振动及观念等在形态上不具有可“称量”性质之物质。所谓不可量物侵害，是指上述这些物质及其他相类者侵入邻人的土地、建筑物或其他工作物时造成的干扰性妨害或损害，性质上属于相邻关系之一。中国大陆现行法律规定中没有涉及到不可量物侵害的制度，但在审判实务中不可量物侵害案件的受理却呈现出上升趋势。本文就是针对法院在审理这类案件时遇到的有关问题，试做剖析。

行政诉讼中亟待解决的若干问题探讨76-78

摘要：《行政诉讼法》实施以来，对于受案范围的争论一直没有停止。焦点集中在抽象行政行为、侵犯人身权、财产权以外其他权利的行政行为、行政机关居间裁决行为、行政机关的证明行为是否应纳入行政诉讼受案范围，以及对国家行为的界定方面。1989年行政诉讼法确定受案范围的一个重要指导思想是不宜太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的顺利推行。

试析地方人民法院委托海事法院拍卖船舶存在的问题及对策79-81