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法律适用 2004年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

关于司法公正的理论与实践问题2-8

摘要：按照马克思主义的观点，在国家产生之前，法律是不存在的．恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中有一段话，是这样描述氏族社会的：“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的，……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切凋整好了。”说明在氏族社会，主要的规则就是习惯，而国家产生以后，社会规则主要表现为法律。将来如果国家消亡了，法律也将不复存在，不过规则还会有的。

法律适用杂志法学论坛

论违反竞业禁止的侵权行为9-14

摘要：违反竞业禁止侵权行为简称为违反竞业禁止，是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定，在职或离职后自营或为他人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务，侵害该商事主体合法权益的侵权行为。这种侵权行为和其他侵权行为相比较，有哪些特点，在实践中应当怎样把握，需要进行深入的研究和阐释。本文做以下探索。

利益平衡论及其在知识产权司法保护中的应用15-18

摘要：利益是法学中的一个重要范畴。从古罗马法学家到马克思主义法学家再到现代法学家，始终把利益问题作为他们研究法律，关注社会的出发点和核心。何谓利益，纵观历史上关于利益问题的法律论述，多数只谈到利益主要包括私人利益与社会公共利益这两大类，并未直接界定利益的法律概念，只有著名法学家庞德对利益问题作过经典论述。庞德认为，法律的作用和任务在于承认、确保、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足相互冲突的利益。这些相互冲突的利益可分为个人利益、公共利益与社会利益三大类。根据庞德的理论，个人利益是直接从个人生活本身出发、以个人名义所提出的主张、要求和愿望；公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望；社会利益就是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。上述各种利益有时是冲突或者重叠的，因此在制定、解释和适用法律时，“对这些利益如何估量，对他们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的时候，哪些利益应当让位?”就需要我们用法律的价值准则对此进行各种利益的平衡。

《合同法》下不安抗辩权和预期违约制度之重述——从比较《联合国国际货物销售合同公约》的角度19-21

摘要：预期违约规则，指的是在合同一方的义务履行期尚未届满之时，发生该方有可能无法实际履行合同义务的可能性，法律对这种情况作出的一系列规则安排。当然，这是一个很租糙的提法，预期违约规则的具体而精确的定义需要在各个具体的法律制度下来考察，不同的法律往往对权利义务有不同的安排。但是，全球贸易的发展对规则统一性提出越来越迫切的要求，制度差异造成的成本正在变得不堪重负。《联合国国际货物销售合同公约)(以下简称《公约))中的第71和72条是统一国际上预期违约规则的一种重要努力，同时这两条也是两大法系各国制度之间博弈和妥协的一种成果。与此同时．1999年10月1日开始实施的我国《合同法》，也在中国的合同立法史上第一次相对明确而完整的设立了预期违约规则，起草过程中几易其稿。参考各国立法例，最后的选择也颇费考量。本文试图把《公约》和合同法的预期违约规则做一比较，以理清这一规则在中国国内和国际货物销售合同领域的具体状况，同时对两种规则简单予以评价。

论我国民事诉讼中根据证明责任规范判决的前提22-24

摘要：按照大陆法系通说，客观的证明责任，亦即结果意义上的举证责任，指的是当要件事实真伪不明时，一方当事人所负有的承担不利的诉讼结果的责任。而证明责任规范则指的是指引法官就要件事实真伪不明的案件作出判决的规范体系，其主体内容就是关于客观的证明责任分配的规则。所谓按照客观证明责任规范判决，就是在要件事实陷入真伪不明状态时，法官首先根据证明责任分配的规则确定哪一方对该项事实负有客观证明责任，然后判决该方当事人承担不利的诉讼结果。

司法审查在我国高等学校管理法治进程中的作用25-27

摘要：司法审查介入大学的管理纠纷，在世界范围内都是一个有争议的问题。一些教育家甚至政治家们抱怨学校教育受到了法律的束缚和司法的支配。关于司法审查应否介入大学的管理纠纷以及介入的范围和程度，在我国学术界曾引起激烈的争论，至今仍能听到反对的声音。实践证明，在我国高等学校管理的法治进程中，司法审查的介入既是这一过程的内在要求，又是推动这一过程发展的重要因素。分析和研究司法审查在我国高等学校管理法治进程中的作用，有助于深化我们对这一发展过程的认识，还有助于我们理解和把握在这一过程中出现的问题，理性地推动其向前发展。

对修改我国《野生动物保护法》的几点思考--兼论野生动物资源生态补偿机制28-31

摘要：《中华人民共和国野生动物保护法》自1989年3月1日施行以来，至今已有15年时间，2004年8月28日，全国人民代表大会常务委员会对该法进行了修改。但遗憾的是此次会议仅把第26条第2款修改为：“建立对外国人开放的猎捕场所，应当报国务院野生动物行政主管部门备案。”可以说此次修改未触及重要问题，难以解决急迫的现实问题。鉴于此，笔者就野生动物保护的立法目的、基本原则、保护范围、生态补偿等几个方面，提出自己的一些见解和意见，期望对再次修改该法时有所裨益。

法律适用杂志法官说法

单位犯罪审理中的前沿问题32-37

摘要：单位犯罪是1997年《刑法》修订后增加的一个新的犯罪形式，由于单位在犯罪构成、承担刑事责任的形式等方面具有不同于传统自然人犯罪主体的特征，且由于立法和司法解释针对单位犯罪与自然人犯罪在定罪处刑上作出了不同的规定，由此在刑法理论上产生了新的研究课题，在实践中，对于单位犯罪和自然人犯罪的认定和处理也出现了一些疑难问题，亟需深入研讨。

关于拒不执行裁判罪条款的立法疏漏及其弥补--一个比较法视角的分析38-42

摘要：人民法院代表国家对各种诉讼案件依法行使审判权，在法律的意义上，终局性的法院判决或裁定已经产生了既判力，具有不可抗拒性。因此，世界各法治国家，对于抗拒裁判执行且情节严重的行为，均采用刑事法律手段予以惩治。我国在1997年《刑法》中把“拒不执行判决、裁定罪”从“妨害公务罪”中剥离出来，增补为《刑法》的独立条款，应当是我国法治发展的一个进步，其意义不可低估，但是，现行《刑法》第313条有关此罪的规定，存在着语义上的混乱和法律上的漏洞，由于罪状表述和罪名选择等方面的缺憾，实在有必要对其加以进一步的完善。本文试图在比较法考察的基础上，对解决这一问题作初步的探讨，以期引起法律界对此问题的关注。

企业法人解散后的若干法律问题探讨43-47

摘要：涉及解散法人的诉讼所引发的一系列法律问题，包括如何确定诉讼主体、解散法人的债务如何承担等，是目前民商审判中的难点，司法实践中的做法也不统一。因此，有必要对这些问题进行梳理和探讨。

《海商法》第277条的理解与适用--兼评韩国SEKWANG船务公司申请设立海事赔偿责任限制基金案48-50

摘要：海事赔偿责任限制，是指在发生海损事故造成人命和财产的巨大损失时，对事故负有责任的船舶所有人、经营人、承租人和救助人等，可根据法律的规定，将自己的赔偿责任限制在一定范围内的法律制度。

法律适用杂志司法调研

城镇房屋拆迁行政案件审执情况的实证分析51-54

摘要：近年来，随着江西省旧城改造和城市化建设步伐的逐渐加快，因房屋拆迁而导致的矛盾纷争日益增多，由于此类纠纷所涉当事人较多，影响面极广，且与政府行为紧密相关，处理不当容易引起群体性纠纷。现实中有不少当事人因不满房屋拆迁补偿方式、补偿费用过低、拆迁安置不落实等问题而屡屡上访，甚至出现过激行为，影响社会稳定为妥善解决房屋拆迁纠纷，我们以近几年江西省各级法院受理的房屋拆迁行政案件为蓝本，对案件审执情况进行了实证分析，并提出了若干对策和建议。

法律适用杂志问题探讨

电子数据库的法律保护体系55-58

摘要：对电子数据库的法律保护，许多国家的主张和愿望是一致的，因为这是经济发展的必然趋势。但是，各国经济发展的不平衡，尤其是历史发展和法律制度的差异，导致出现了不同的数据库法律保护模式，这是发展趋势中的可以令人理解的阶段性特点。当前对电子数据库的法律保护应该注意以下三点：第一，进入公有领域的信息，就变成公共产品，不能因为被收入数据库而为数据库制作者私有，从而降低了信息数据的利用价值；第二，数据库是信息社会促进信息传播的不可缺少的重要工具，不能因为强调保护信息数据的公有而忽视投资制作者经济利益的回报；第三，中国是发展中国家，保持TRIPS协议关于数据库法律保护最低标准即可，不必单独制定法律、法规以超越协议保护程度的姿态出现。以上三点实际上讲的是两个关系：一个是数据库制作投资者利益与社会公共利益之间的关系；一个是国际数据库法律保护制度发展趋势与中国数据库法律保护的实际阶段水平之间的关系。

胜诉权消灭说VS抗辩权发生说——诉讼时效届满后的法律后果59-60

摘要：诉讼时效，又称消灭时效，指在法定期间内，权利人不行使权利。则产生相应的法律后果的制度。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”该条款为我国法律中关于诉讼时效的基本规定，但在诉讼时效届满后，对权利人究竟产生何种性质的法律后果，则语焉不详。本文将对目前通行的“胜诉权消灭说”进行研析，探讨其不足，并在此基础上论证“抗辩权发生说”的合理性。

论股东在公司治理中的地位——以上市公司为中心61-64

摘要：股东价值最大化治理目标的合理性 公司治理的目标，或公司的利益导向是公司选择治理模式、构建治理结构的前提和基础，主要包括股东利益最大化和社会财富最大化两种形式。前者认为，基于股东对公司剩余回报(residual return)的索取权，以及对公司剩余风险(residual risk)的承担，公司应以实现股东利益最大化为目标，并以此构建公司的治理结构。后者则认为，有限责任和投资多元化增强了股东的风险控制能力，股东实际上并未承担所有风险，而是将剩余风险转移给债权人或其他利益相关者。因此，公司治理的目标不应仅体现股东的利益，而是应当反映股东、债权人、雇员、政府、社区等所有利益相关者的利益，即追求社会财富的最大化。

抽象行政行为可诉性探析——从乔占祥诉铁道部春运票价上浮案谈起65-67

摘要：关于抽象行政行为的可诉性问题，近年来学界已有诸多讨论。这些讨论基本上是从学理上提出把抽象行政行为纳人行政诉讼范围的必要性和可行性。在笔者看来，这些论述都比较精当，也比较具有说服力。然而，法学的发展至少并不为学院里的学者所专有，不是来自概念、理论的演绎；相反，法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，必定是法律的实践和社会现实，正如霍姆斯在一句现在已成为经典的话中曾告诉我们的：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”因此，那些面对现实的司法经验和智慧，构成了本文的一个关注。在本文中，要关注的是曾经轰动全国的河北省律师乔占祥诉铁道部春运票价上浮案(以下简称乔案)。

我国刑事证据信息展示制度情势研究68-70

摘要：证据信息展示制度是与对抗制审判方式相伴而生的一种诉讼制度。我国刑事诉讼引入了对抗制审判方式，但没有确立完整的证据信息展示制度。现行法律规范中，包含证据信息展示意蕴的相关规定，散见于《刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称“六部委”《规定》)和《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)当中。但形式上不规范、不系统，太过零乱，内容上不全面、不完善，缺陷很多。主要表现是：

法律适用杂志案例分析

存单纠纷交织个人犯罪情形的案件审理相关问题研究71-73

摘要：某市财政局与某国际信托投资公司有长期的存储业务关系。1997年5月2日，信托公司营业部副主任施某(因刑事犯罪已另案处理)以帮助其它金融机构拉存款为名，请财政局综合科专管员兼出纳王某(因刑事犯罪已另案处理)将其负责的财政局综合科预算外资金由信托公司转存他处。同日，王某交给施某一张转帐支票，该支票印鉴齐全，但仅填写有出票日期及金额900万元，未填写收款人。随后，施某将该支票交给某杀菌制品厂负责人吴某(因刑事犯罪已另案处理)。同年5月4日，信托公司营业部凭支票以倒划方式将转帐支票上记载的900万元转人杀菌制品厂在中国银行开立的帐户。此后，施某谎称该款并未使用，并一直向财政局提供由其手写的银行对帐单。