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法律适用 2004年第07期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

略论刑事政策与经济犯罪审判2-5

摘要：任何政策都是针对一定的社会问题，为实现一定的目标而制定的。一个政党或者国家针对犯罪现象制定并实施的有关打击和预防犯罪的指导方针和行动方案，就是刑事政策。中国共产党一直十分注重刑事政策的制定和运用，在建国以后很长一个时期内，党和国家的一系列刑事政策是惩治各种犯罪的主要依据，在打击犯罪、改造罪犯和预防犯罪方面发挥了强大的作用。随着改革开放的深入和法制建设的完善，我国实现了从主要依靠政策治理国家到主要依靠法律治理国家的过渡，依法治国成为党和国家的基本方略。与这一进

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国家法官学院与俄罗斯联邦司法学院首次建立良好合作关系5-5

法律适用杂志法学论坛

中国侵权行为法理论体系的重新构造6-10

摘要：在起草民法典的庞大工程当中，侵权行为法的起草是其中一个重要的工程。而构建一个合理的、科学的侵权行为法理论体系，就是最重要的基础工程。本文着重研究的，就是我国侵权行为法理论体系的重新构造。

信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题11-15

摘要：从上一世纪80年代，人们就开始普遍使用“信息社会”这一概念；90年代后，“信息高速公路”、“信息公开”、“信息化”等等，是口头及书面使用率均越来越高的日常用语。“以信息化带动工业化”以及“获得享有自主知识产权的成果”，更是近年来政府文件及新闻媒体经常提到的。而信息与知识产权这二者之间是什么关系．则较少被人提起。

论道德法律化16-19

摘要：关于道德法律化，美国法理学家博登海默曾说过：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质，这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的，禁止杀人、强奸、抢劫及人体伤害，调整两性关系，制止在合意契约的缔结与履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的例子。”关于道德法律化现象的存在，已经为人们所普遍接受，但道德法律化的范围是否仅限于那些“社会交往的基本而必要的道德正义原则”，笔者不敢苟同。因为道德法律化体现着法律

论保险合同解释中的合理期待原则20-22

摘要：合理期待原则(reasonable expectation)，是指当保险合同当事人就合同内容的解释发生争议之时，应以投保人或被保险人对于合同缔约目的的合理的期待为出发点对保险合同进行解释。合理期待原则的产生背后存在着丰厚的历史背景与社会积淀。上个世纪60年代，由于社会化大生产的加速发展与科学技术的充分运用，民商法由个人本位向社会本位的演进也渐趋成熟。一方面，许多高端技术在生产领域的转化使物质生产结果更为丰硕；但另一方面．人们暴露于新技术、新材料、新能源所引致的危险可能性也日益加大。高度危险作业、环境污染、意外伤害，如同梦魇侵袭着现代社会中的每一个人。由此，普通社会公众对保险(尤其是责任险、人身险)的依赖大为加强。

短线交易及归入权的若干问题探讨23-25

摘要：短线交易是指上市公司的董事、监事、高级管理人员及大股东，在法定期间内，对公司上市股票买人后再行卖出或卖出后再行买人，以谋取不正当利益的行为。归人权是指公司要求短线交易者返还其所得收益的权利。现代各国证券立法都规定对于短线交易而获得的利益应收归公司所有。我国《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)首次以行政法规形式确立了短线利益归人制度，《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)以立法形式确认和完善了这项制度，但该制度在实施过程中仍存在一些亟待明确和值得研究的问题。为此，本文拟就短线交易及归人权的若干问题作一初步探讨。

中法商标法中在先权制度比较研究26-28

摘要：关于在先权的概念，国内外学者尚未取得一致看法。有学者认为，相对于商标权而言，“在先权”是指他人在“待注册商标”申请注册之前依法享有的民商事权利。还有学者认为，在先权利或先前权利，严格讲不是法律上的一个特定概念。人们通常所说的在先权利，是指同一权利客体可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，则被称为在先权利。

法律适用杂志司法调研

对当前职业法官合议制实施情况的调查与思考29-33

摘要：近年来，随着我国司法改革的不断深入，人们日益认识到：司法的公正，既不会自动降临，也不会仅仅通过没置几条程序规则而轻易地诞生。司法主体——法官及其由法官组成的审判组织的现实状况仍然是司法公正的决定性因素。脱离了法官素质和审判组织的完善，任何有关程序正义的观念革新，都可能是空中楼阁，或者新瓶装旧酒．事实上，一场由程序观念变革到加强审判管理和完善审判组织的重大转折正在法院系统内部进行。为恰当评估当前法院职业法官合议制的实施情况，进一步认识合议制在司法改革中的重要地位。

法律适用杂志法官说法

析抢夺、抢劫及盗窃之界分34-36

摘要：世界各国刑法规定的侵犯财产罪具体罪名数量和罪状构成要件有别。就抢夺行为而言，是否将其设置为独立的罪名以及将抢夺归属在何种罪名之中，各国刑法也不完全一致。具体来说，有的国家规定有独立的抢夺罪，例如《俄罗斯联邦共和国刑法典》第161条；有的国家则没有规定独立的抢夺罪，例如《德国刑法典》，但是这些没有独立规定抢夺罪的国家，并不一定就不予处罚，而是通过裁判解释与学理解释将抢夺行为扩张解释为有关罪名的表现形式。例如，日本刑法理论上的通说和审判实践是将一部分接近于强盗罪的抢夺行为按强盗罪处理，另一部分按盗窃罪来处罚。

合同诈骗罪相关问题研究37-39

摘要：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中采取各种虚构事实的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是伴随着合同制度的产生、发展而出现的一种新型诈骗犯罪现象。特别是随着商品经济的迅速发展，合同作为经济交往的手段，在我国经济生活中的地位和作用日趋重要。与此同时，利用合同进行诈骗的现象也日渐突出，案件数量逐年增加。由于这类犯罪以合法的合同形式出现，具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性，不同于传统诈骗罪的特点，又与合同纠纷、民事诈欺等交织在一起，在实践中极难认定。因此，本文结合司法实践针对合同诈骗中存在的一些疑难问题进行探讨，以期对实践有所帮助。

诉讼时效若干实务问题研究40-42

摘要：诉讼时效制度是民法的一项基本制度，近年来，诉讼时效制度在具体适用中出现了一些立法上未予明确的问题。理论界和实务界在许多问题上的观点和看法也不相一致，本文采撷其中的三个问题加以探讨，以求抛砖引玉。

建设工程款优先受偿权之担保物权有机竞合论 对《合同法》第286条司法解释的反思43-46

摘要：《合同法》第286条(以下简称286条)明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定在解决拖欠工程款，保障承包人债权，保护社会弱势群体等问题上实现了一个伟大的突破，但由于该条规定过于笼统，在审判实践操作中产生了很大的争议，并在法学界引起了强烈的反响。

论计算机软件非法持有人的法律责任——兼谈对《计算机软件保护条例》第30条等条文的解释方法47-48

摘要：计算机软件最终用户的法律责任问题，因与产业界和公众的利益直接相关，从而受到广泛的关注。实际上，“最终用户”的提法并不确切，因为受关注的，始终只是一部分的最终用户。从广义上讲，所有使用计算机软件者都属于最终用户。显然，合法购得软件或者获得授权许可的最终用户不存在法律责任问题，只有“非法”的最终用户，即“未经授权许可”的使用者，才可能在行为的性质及后果上引发争议。本文主旨即在探讨这部分最终用户的法律责任。进一步的，非法最终用户还可以按其心理状态，作善意与恶意的划分。

法律适用杂志问题探讨

试论诱惑侦查合法性之证明兼论诱惑侦查人员出庭作证49-52

摘要：2003年6月13日上午，王某容留他人在自己家中吸毒时，被接报而至的警察逮个正着，王供出此前曾在张某手中买过。警方提出让王某给张某打电话，再向其买点，并和王某约定“只要你俩一交易，我们就把张某抓住”，急于“立功”的王某答应了。当天下午4时，不知情的张某准时来到约定地点与王某交易时，被埋伏在四周的警察抓获。警方当场从其身上缴获海洛因0．2克，随后又在其住处查获海洛因20克。近日，检察机关以涉嫌贩卖罪对张某提起公诉，同时指控他的贩卖数量为20克。

羁束与裁量：暂缓起诉在我国之建构53-54

摘要：近年来，检察机关对一些刑事案件做出了暂缓起诉的决定。如2003年1月7日，南京市浦口区检察院对南京工业大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定暂缓不起诉。该院在审查起诉期问，到学校进行深入的调查，了解到该生平时学习良好，即将毕业，只是因一时糊涂，盗窃他人手机，触犯刑法：于是该院综合斟酌案情，基于挽救教育的理念，做出上述决定。该案在社会上引起强烈反响．赞成者寥若晨星，批评、质疑者甚众。我们不禁要追问：应当怎样正确看待暂缓起诉?本文试从暂缓起诉之定性、溯源、确立的必要性、适用存在的障碍以及完善的对策等方面加以分析，以期对我国的司法实践有所裨益。

论罚金刑的执行55-57

摘要：罚金刑执行所暴露出来的各种各样的问题，困扰着司法界，困扰着行刑活动。“我国罚金刑的执行情况是令人担忧的，在一些地区罚金刑的执行率仅在20％左右，甚至更低，不仅造成‘空判’现象，损害法律权威，而且不利于惩治与预防犯罪。”与此同时，我国许多学者从不同的角度探讨罚金刑执行的现存问题和缺陷。归纳起来可分为以下三个方面：

假冒注册商标罪疑难问题研究58-61

摘要：日本学者小野昌言和江口后夫在其《商标知识》一书中讲道：“正如一个人的脸象征着一个人，商标作为商品的脸，是企业特定商品的象征，代表商品的形象和评价。”在市场经济中，商标的作用愈加重要。假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。目前，假冒注册商标罪在理论上存在许多疑难问题，在司法实践中又出现许多新问题。本文围绕这些问题进行初步探讨。