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法律适用 2004年第04期杂志 文档列表

法律适用杂志法官说法

论法官在法律规范冲突中的选择适用权2-8

摘要：2003年底，河南省洛阳市中级人民法院因审理一起涉及《河南省种子条例》与《种子法》有关规定不一致的民事案件，引起了当地人大的强烈反应和法律界、新闻媒体的广泛关注，甚至一度成为一些国外专家谈论的热点。

关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题9-12

摘要：在人民法院的审判实践中，侵权案件历来是仅次于婚姻家庭纠纷案件的一个主要案件类型。侵权案件中，人身损害赔偿案件又居于突出的地位。1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)，为人民法院正确审理人身损害赔偿案件提供了基本的法律依据。但毋庸讳言，《民法通则》对人身损害赔偿的范围和计算标

对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——《合同法》第114条第2款的理解与适用13-15

摘要：《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在审理合同纠纷中，经常遇到当事人以约定的违约金过高为由，要求法院适用上述条款进行调整。但如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”，如何予以“适当

论立约定金罚则在商品房买卖合同纠纷中的适用——兼谈最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条16-18

摘要：在商品房买卖实践中，开发商一般向购房者承诺：如购房者向其支付一定数额的款项，则购房者可享有就其所承建特定物业内的房屋进行优先选择的权利。购房者在交付此笔款项后，开发商即确定购房者所列选房位次，购房者即可按此位次选房。人们一般将这一过程称为“排号”，而购房者交付给开发商用于“排号”的款项一般被称为小“定金”。待购房

票据诈骗罪若干问题研究19-23

摘要：票据诈骗罪作为《刑法》规定的8种金融诈骗犯罪之一，近年来已成为我国金融领域诈骗犯罪增长最快、发案率最高的罪种，在1998年—2001年北京市发生的涉案金额百万元以上的80件金融诈骗案件中，有40件为票据诈骗犯罪。涉案金额高、财产损失大是票据诈骗犯罪社会危害性的突出表现，而且极大地扰乱了国家正常金融秩序，应予重点惩治。在此背

法律适用杂志法学论坛

关于民商事审判工作发展方向的法理思考——基于商法的特征和原则24-30

摘要：自2000年最高人民法院决定在我国实行大民事审判格局以来，各级法院原有的经济审判庭更名为民事审判第二庭(以下简称民二庭)。民二庭的审判工作秉承经济审判的优良传统，继续为我国社会主义市场经济体制的建立发挥着重要作用。但毋庸讳言，大民事审判格局模糊了民二庭的审判特色，其社会影响与“经济审判时代”相比明显弱

买卖合同质量异议期的理解与适用——兼评《合同法》第158条31-35

摘要：在我国《合同法》第158条规定了买受人的质量异议期间及其法律效果之后，《民法通则》第136条第2项规定的“出售产品质量不合格未予声明的”适用1年诉讼时效的规定还有效吗?

以权利为标的债之担保形式--权利抵押与权利质押36-38

摘要：债权担保制度自产生至今已经发生了巨大的变化，这一变化与整个社会的进步是协调一致的。现代市场经济对资金融通提出了更高的要求，伴随着财产权的不断诞生，出现了一些新的担保方式，如以权利为标的之担保物权——权利抵押和权利质押。权利，古罗马法学家盖尤斯把它归入无体物的范围。到了现代社会，知识产权、有价证券等权利的出

信用卡保证人之保证责任39-41

摘要：随着信用卡的普及，信用卡的法律纠纷也随之浮出水面，给人民法院适用法律提出了新的课题。本文论题的提出即源于一则信用卡保证纠纷引发的争议和思考。案情如下：

关于知识产权诉前行为保全的法律思考42-46

摘要：众所周知，由于知识产权的对象是非物理的虚拟的“物”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，且具备时间上的永存性和空间上的无限再现性，因此与物权相比，知识产权的独占性明显较弱且极易受到侵害，并且一旦遭到侵害，很难能够被“恢复原状”。以往，经历了“漫长”的诉讼后，很多知识产权权利人往往“赢了官司、输了市场”。为加大知识产权的保护力度，诉前行为保全制度应运而生。这一制度不仅突破了现行《民事诉讼法》保全对象的范围，而且为从根

中外法官权利能力和行为能力的比较分析——遴选优秀法官机制的法理基础比较解析47-52

摘要：笔者近年思考较多的是世纪之初共同呼吁的司法统一考试问题，感受最强烈的就是在信息化背景下的全球化浪潮正在悄然兴起并逐步迫近我们。以信息化为平台，全球化正在成为当代最重要的时代特征之一，也开始引起国际社会有识之士的广泛兴趣和高度的警觉。

法律适用杂志司法调研

执行改革中“两权分立”运行模式的构建——对昆明市中级人民法院执行改革的调查53-56

摘要：执行体制改革是司法改革的重要内容之一。在现有体制下，人民法院如何使执行体制更符合审判和执行规律，更好地实现公正与效率，仍是执行改革的重点。从理论和实践上加强对执行改革的研究和探索，特别是深入推行执行权运行机制改革，是实现执行改革乃至其它司法改革的目标所必需的。

法律适用杂志每月新论

婚内强奸的变异形态及其刑法评价57-59

摘要：婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他方法强行与妻子发生性交的行为。在刑法领域中婚内强奸能否构成强奸罪，是目前刑事司法实践中最富争议的问题，理论上素来存有肯定论及否定论的观点，判例上也存在着相互矛盾的司法判决。因此，对婚内强奸的刑法评价问题进行全面疏理及检讨已成为刑法学的当务之急。

法律适用杂志问题探讨

量刑规范化：可行性与难题60-63

摘要：在刑法学研究中，一直以来比较引人注目的是犯罪论中的犯罪构成及其相关问题，以及罪刑各论中的侵犯个人法益(侵犯人身、侵犯财产)的犯罪，而刑罚论的意义则容易被忽略，至于量刑制度的若干问题，也没有得到细致和深入的探讨。在刑法学研究不断深化，刑事司法改革不断取得新进展的今天，讨论刑罚论尤其是量刑制度的若干问题，无论从理论

分期付款买卖合同相关问题探析64-65

摘要：在分期付款买卖合同中，出卖人的取回权是基于保留所有权之本质及其担保债权的功能，在买受人不依约定履行义务、清偿不能或其行为违反合同，尤其因不当使用、处分标的物致危害出卖人的担保利益的情况下，出卖人得以取回标的物以实现其合同上利益的一种权利。法律创设出卖人取回权制度的目的是为出卖人提供一定的权利救济方法，而关于出卖人取回权的法

评《国际刑事法院规约》证人权益保障机制设计——兼论对我国刑事立法与司法的启示66-67

摘要：2002年7月1日，是国际刑法发展史上值得浓墨重彩的一个日子。历经近一个世纪的孕育的国际刑事法院诞生了，这将对当今国际政治和国际法的发展产生深远的影响，将有利于惩处日益猖獗的国际犯罪，有利于维护国际社会秩序的稳定和健康发展。当我们盛赞《国际刑事法院规约》(以下简称《规约》)在国际社会重大的政治、经济和文

西部少数民族地区的环境问题和环境行政执法68-69

摘要：随着中央西部开发战略决策的启动，西部大开发已成为当今的热门话题。我国西部的少数民族主要分布在生物多样性比较丰富，但生态环境十分脆弱的地区。利用西部大开发的有利时机，充分发挥我国民族区域自治制度的优越性，加强民族自治地方的环境立法和执法，依法保护生态环境，是解决西部少数民族地区生态环境问题的根本措施。

法律适用杂志案例分析

医院对在治疗中植入患者体内的髓内针断裂应否承担产品责任？70-71

摘要：吴某于1998年11月因车祸造成右股骨粉碎性骨折，治疗后骨折愈合不良，遂于1999年12月20日到佛山市某医院住院治疗。同月23日，佛山市某医院的医生为吴某施行了“取原钢板内固定、植骨重新行带锁髓内针内固定术”。手术后吴某于2000年1月18日出院。2000年11月2日，吴某到佛山市某医院处复诊，经X光检验，证实右股骨内所植带锁髓内针断裂。吴某遂于同月