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法律科学 2017年第02期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

法律的模糊/局限性与制度修辞3-19

摘要：法律作为人类交往行为的规范体系,在秉有理性、逻辑性和科学性的同时,也具有模糊性和局限性。法律的模糊/局限性因多种原因导致。法律的模糊/局限性,取决于其诗性、修辞性和可接受性,但同时又帮助法律克服模糊/局限性,并在修辞预设的前提下,实现法律的理性、逻辑性和科学性。因为在本质上,人类生活在一个时空无限敞开的世界,法律必须能动于这种时空开放性。修辞就是人类应对交往行为无限敞开的方式,也是应对法律之逻辑理性有限的工具。法律的模糊性需要明确性修辞,法律的局限性需要包容性修辞。修辞既使法律开放,也预设法律的界限,因此它在开放时空中助益于法律的完善。同理,制度修辞既是法律开放的技术,也是法律臻于完善的条件。制度修辞的设定,有如哲学家所谓上帝悬设,为法律的不断认知和完善创造条件。

中国式邻避困局的解决之道：基于法律供给侧视角20-33

摘要：中国式邻避困局的根源在于三个方面：一是功能错位的政企关系,二是权力扭曲的政社关系,三是责任缺失的企社关系。同时,在法律层面,中国城市社区邻避治理存在三大问题：一是缺乏精细化的法律防控体系,二是过度依赖行政治理的力量,三是采取压制型法模式来应对邻避问题。破解上述中国式邻避困局的关键是充分保障公民权利,因此,需要当前社会治理模式的法律转型：从立法至上、行政主导的社会治理转变为多元主义、司法中心的社会治理范式,通过激活权利改变治理结构,构建精细化的法律治理体系,充分回应公民的权利诉求,从而降低邻避冲突的社会-政治风险。

中国宪法的集体主义品格34-43

摘要：中国宪法面临着多元化的文化土壤,但占主导地位的是以具有集体主义倾向的传统文化和以集体主义为原则的社会主义文化。文化土壤的集体主义价值取向决定了中国宪法区别于西方自由主义文化背景下的个体主义宪法。中国宪法的集体主义品格首先体现在国家目标方面,中国宪法所确立的国家目标是以国家富强、民族复兴为核心的集体主义色彩浓厚的＂中国梦＂;其次体现在权利观念上,中国宪法在权利来源、权利范围和权利位阶上均持集体优位的价值立场;最后体现在权力结构上,中国宪法对权力的配置也基本遵循＂局部服从整体、小集体服从大集体＂的集体主义价值取向。

法律科学杂志部门法理

通过刑法的弱者保护——基于“人之图像”的学理反思44-58

摘要：作为特定＂人之图像＂的弱者图像,对我国刑事立法与司法均有深远影响,向我们提出了刑法如何关注弱者的命题,但现有研究对于弱者图像的观察与预设还有待深化。特别是在步入全媒体时代的媒介化社会中,更应从多个侧面认识和呈现刑法中的弱者图像。在充分理解弱式意义上的刑法平等原则的基础上,也应当反思以弱者保护为主题的民生法治建设中可能存在的理论误区与不当做法。通过对弱者图像的刑法深描与学理反思,更应当在未来的刑事立法与司法中警惕民生刑法观的异化、汲取象征性立法的教训、避免污名化现象的出现、减少民粹式司法的影响。

评价性事实在刑事责任赋予中的意涵——以原因自由行为的犯罪构造难题为例59-67

摘要：一般情况下的刑事责任赋予都是以实在论事实作为基础的,但在原因自由行为的场合,如果一味坚持实在论事实观会导致＂（实在）犯罪事实=应受刑法谴责＂这种一般等式关系断裂,因而无法合理论证原因自由行为的犯罪构造。而在这一难题解决过程当中,评价性事实观代替实在论事实观已经成为理论上的现实。不同于客观实在的犯罪事实,评价性事实的主要特点在于将前者意义上的＂无＂评价为＂有＂。为防止肆意归罪,＂相当性原则下的紧密因果关联＂是可兹凭借的评价标准。

预决事实无需证明的法理基础与适用规则68-77

摘要：最高法院创建＂预决事项无需证明＂证据规则时,由于理论基础不明,制度逻辑不能自洽,不仅给学理解释造成障碍,而且导致审判上适用的不统一,在客观上有损司法公正。前诉裁判认定的事实后诉法院可以直接认定,即判决的预决效力,既不同于司法认知或公文书载明的事实,亦不能简单地用诉讼上诚实信用原则来解释,本质上是＂不容再争议性＂。大陆法系既判力遮断效和英美法系争点排除效都是关于前诉裁判对争议事实的判断对后诉所应有的约束力,虽然在理论表述上各有侧重,但在制度上高度重合,体现了司法的内在规律,堪为预决效力的法理基础。就二者取长补短,可以建构统一的预决效力生成要件和预决事实免于证明的适用规则。

法律科学杂志法律制度探微

我国共同遇难死亡顺序推定规则之反思与重构78-87

摘要：数人在同一事故中死亡,在没有证据证明死亡先后顺序的情况下,为合理公平分配遇难者财产,必须对遇难者的死亡顺序进行推定。我国共同遇难死亡顺序推定的规则在继承法司法解释以及保险法中均有规定,但二者缺乏一致性,以至于在司法实践中出现法律适用以及推定结果上的自相矛盾。并且,我国的推定规则较为复杂,适用起来程序上比较繁琐,实体权利的分配也与当今民众的主流意识不符,有悖于保护遇难者财产权利的价值取向。体系上将共同遇难死亡顺序推定纳入民法总则进行统一规定,能够有效避免推定矛盾的产生,有利于维护立法的统一性及严肃性。制度上从认识论和价值论的角度进行考察,采用同时死亡推定主义最能够达到自然法则与立法价值的平衡。

《物权法》留置权规则的解释适用与立法反思88-99

摘要：《物权法》大幅修改了《担保法》的留置权规则,但司法实践逐渐显现问题。在起草担保物权司法解释时,应有的放矢地回应司法需求,在编纂民法典时,应彻底纠正错误。其武断扩大留置权适用范围,仅基于债权人占有标的物即赋予优先受偿权,对其他债权人显失公正,未来应通过债法总则之规定扩大抗辩权适用范围,缩限留置权适用范围。其就留置权构成要件,颠倒使用积极要件与消极要件,就债权人占有债务人财产,本应消极排除不法占有,却积极要求合法占有,不当限制制度适用;就商事留置权之牵连性,本应宽松要求基于经营行为占有财产,却消极排除牵连性,导致制度滥用。留置权实践偏离立法预期目标,亦凸显立法条文表达科学化理论研究与立法技术之不足。

网络服务提供者的版权法规制模式100-108

摘要：在避风港规则下,网络服务提供者对版权保护采取中立的事后执行模式,但在版权人寻求行政执法和立法游说的过程中,有逐渐被各种替代性规则所取代的趋势,网络服务提供者逐渐被强化了民事责任（如断网禁令）、行政责任（如没收域名）以及刑事责任的承担,并被试图强制采纳过滤技术等事前预防措施,极有可能改变其不负事先审查义务的现行规则。但是,版权保护的成本不能只由开创了新市场的技术开发者来承担。因此,新的法律规则应该在不改变第三方侵权责任规则的基础上,规定网络服务提供者在提供服务的过程中,包括在实施商业模式的技术设计与运营过程中,对其服务可能涉及到的版权人利益承担必要的注意义务。

论我国规划保证义务的立法结构109-119

摘要：实体法上规划保证义务的缺失和责任机制的疏漏是立法范畴内规划赤字失范现象的症结。我国既有的规划保证义务立法结构是国家《城乡规划法》保留程序性框架基本内容,将实质内容下沉给部门特别法或地方立法填充,这一立法模式存在国家立法框架性指导空洞化和地方立法割据的结构性问题。《城乡规划法》作为国家立法,对规划调整自由裁量的法定限制应具有纲领性实质内容,通过对规划保证义务实体标准核心要件的规定,实现从程序规制向实体规制的转化。在国家立法与地方立法的关系问题上,一种通过完善强制性位阶审查制度,重点调整规划保证义务立法结构中＂中央—地方＂纵向关系;一种通过开创符合中国现实的城市更新地方示范法,侧重调整规划保证义务立法结构中＂地方—地方＂横向关系。两种模式互补与互助的适用,将对规划保证义务立法形成网格规制的理想结构模型。

我国上市公司环境信息披露规则研究——企业社会责任法律化的视角120-132

摘要：近年来,环境信息披露逐渐成为了我国上市公司承担企业社会责任的一个新兴重点领域,更有一些观点主张依托既有的证券法和公司法规则来实现这一领域的企业社会责任法律化。但是,上市公司环境信息披露法律制度的建构基础与证券法的投资者保护这一立法目标在本质上互不兼容,这导致了在监督上市公司环境信息披露的过程中,证券法与环境法这两套制度系统的协调适用存在着不小的难度;同时,在既有的公司法关于董事信义义务制度之下,上市公司环境信息披露规则会引发股东保护和利益相关者保护之间的制度目标冲突。因此,要在既有的证券法和公司法机制内引入强制性的上市公司环境信息披露机制还存在着不小的制度障碍,公司社会责任法律化的目标实现并非那么简单。

“走出去”战略下的央企合并竞争审查：挑战与应对133-142

摘要：当前正蓬勃展开的新一轮央企合并,对一些行业的市场竞争产生巨大影响,并使反垄断主管机构的竞争审查面临着如何协调政府意愿与促进企业提升国际竞争能力的挑战。为应对挑战,集中审查工作需坚守竞争政策的基础性地位,辩证看待企业规模与国际竞争力的关系,同时通过与当前正在探索的公平竞争审查制度分工合作、竞争执法权与政策协调权分立配置、经营者集中豁免规则完善等,平衡维护市场有效竞争与实现政府产业政策及发展战略的关系。

预防性犯罪化的中国境域——以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角143-152

摘要：中国预防性犯罪化实践逐渐趋于成熟,形成了当前的规范图谱：从司法上未遂入罪化到立法上预备实行化;从打击为自己的预备到打击为他人的预备;从规制犯罪的预备到规制所有违法犯罪行为的预备。规范上的演变轨迹具有教义学上的基础论证和罪情上的契合动因：恐怖活动和网络犯罪原则上具有由可能的危害性大和危害的可能性高二者复合而成的高风险特质。但是,用基本教义分析两者的规范现状,对照《反恐保护主义法》、《网络犯罪公约》等国内外相关规定,可以发现预防性犯罪化的流程链条上的系统漏洞,需要体系性的补足和提升,实现刑法理论界对于刑事实践景象的有效知识供给和适时引领更新。

“剩余疑点”下的审判模式153-163

摘要：＂剩余疑点＂是犯罪事实的当前证明状态与法定证明标准之间的＂证明距离＂。它使刑事审判产生了误判风险。从比较法角度而言,法院的应对方案可分为＂接力赛模式＂和＂辩论赛模式＂。两者均可以在一定程度上将剩余疑点的裁判风险控制在一个可接受的范围之内,且以一种相对确定的制度方案将降低误判风险和合理分配误判风险的策略予以法治化。我国剩余疑点风险控制方式可以概括为＂职权裁量模式＂。其核心问题是剩余疑点误判风险控制的不确定性。结合中国刑诉法的背景,应当从区别对待两种疑点、构建澄清疑点的保障机制和废止撤回起诉等方面合理规制裁判风险。

分理、分离、独立——民事抗诉特别程序的立场及路径164-173

摘要：我国目前所实行私益救济型的民事抗诉程序,将抗诉异化为私益再审的程序启动方式。此种模式在压缩抗诉监督功能运行空间的同时,亦使抗诉无法摆脱私益救济的羁绊,导致监督功能依附于救济功能,抗诉的独立价值颇受置疑。为改变此种局面,应当使民事抗诉彻底回归纯粹的法律监督立场,摈弃现有的借助私益救济审理程序的作法,建立起与监督功能相契合的包括案件来源、启动、审理等内容在内的民事抗诉特别程序。

法律科学杂志法律实践

侵权精神损害赔偿责任主体研究——基于机动车交通事故精神损害赔偿司法实践的反思174-182

摘要：我国《侵权责任法》、《道路交通安全法》均明确规定,机动车交通事故致人严重损害的,侵权人应当承担物质及精神损害赔偿责任,且侵权人民事责任的承担不因其已承担刑事或行政责任而免除。然而,程序立法关于不受理对刑事被告人精神损害赔偿诉讼的规定,却将刑事被告人排除于侵权精神损害责任主体之外。侵权精神损害赔偿主体范围的实质性限缩,不仅导致现行法条之间的逻辑冲突,诱发了司法不公,更引发了民众对法律价值取向的认识混乱。推动精神损害赔偿主体制度完善的根本在于民事与刑事、实体与程序立法的融合,而在现行法律框架下,明确刑事被告人的雇主、其他共同侵权人以及保险人独立的精神损害赔偿责任亦不失为实现个案公正的可能选择。

死刑立即执行替代措施的实践与反思183-192

摘要：死刑立即执行替代措施,是限制死刑立即执行适用的一种立法选择。充分发挥现行刑法中这类措施的作用,对于大幅度减少死刑立即执行适用具有重要意义。现行刑法中死刑立即执行替代措施就是死刑缓期执行,包括一般死缓、限制减刑型死缓以及终身监禁型死缓。这为目前限制死刑立即执行适用提供了充分的法律资源。不过,限制减刑型死缓和终身监禁型死缓的适用,会导致罪犯实际服刑时间过长,进而会造成一定的人权保障方面的争议和刑罚执行上的难题。有鉴于此,在既有法律框架内,应在制度上进一步完善,使相关规范适用形成合比例性的＂阶梯＂,在积极减少死刑立即执行的同时,尽可能避免负效果的出现。

法律科学杂志长安法史

唐代杂治考论193-200

摘要：唐代永徽以后,杂治并未被三司推事所彻底取代,反而对＂三司＂制度形成相当冲击与影响,所谓＂三司推事＂常有名实不符之困境。究其根本,乃是杂治惯例持续起效之表征。＂受事三司＂的逐步淡出与＂推事三司＂之尴尬境遇,均源自传统杂治惯例的强势干预。从杂治到三司,乃至三司使的出现,群臣杂治惯例始终是唐代诏狱会审之主流模式,御史台在杂治规则运行中占据优越地位。至中晚唐时期,杂治地位呈现下移趋势。