热案、民众情感与民众法
摘要：对当前互联网络广泛应用背景下的热点案件及其背后的理性,我们缺乏深入的研究。以晚近发生的李天一案作为观察对象,实证数据表明,此类热点案件主要体现在民众愤怒情感的集中表达,而民众的愤怒和他们认知或想象的司法不公紧密相关。民众的情感和认知存在非理性成份,一个表现就是热案中品行性证据的应用。并且,民众不但把品行性证据用于个人,而且用于对司法机关的司法行为的判定,后果就是对司法公正的本能怀疑,并对司法活动形成压力。作为卢埃林讨论的民众法概念的演示,借助网络的传播和聚合作用,热案现象展示出的民众法更有力量,对我们的司法的冲击也更强,提示我们需要研究如何让民众更准确地感受司法公正,为一些从人们的情感和认知特征入手的对策提供了可能的思路。论杰克逊的“当代主权观”——以“权力分配论”为核心
摘要：自上世纪90年代以来,由美国国内关于是否接受＂乌拉圭回合一揽子协议＂所导致的＂1994年主权大辩论＂为开端,对于＂主权＂在当代国际经贸政策规范的制定、实施过程中所起作用这一关键问题,美国著名国际经济法学家约翰·杰克逊教授逐渐形成、并撰文发表了系列观点,其思维进路即称为Sovereignty-Modern（＂当代主权观＂）。杰克逊力图将主权问题异化为权力分配的问题,并倡议以实用主义的导向将此见解吸收到国家的政策决策进程中。对于这种主权观,因其内在的论证逻辑缺陷和法律价值缺失,尤其应予审慎剖析和辩证评价。中世纪英格兰的巡回审判：背景、制度以及变迁——兼论我国巡回审判制度的构建
摘要：巡回审判制度起源于中世纪的英格兰,可分为总巡回审判（general eyre）和委任巡回审判（assize）两类。巡回审判的产生发展与英格兰在中世纪的政治传统和诺曼制度息息相关,诺曼征服使盎格鲁-撒克逊传统王权和诺曼底封建制度相结合,国家治理模式体现出一种＂个人王权＂的特点。随着社会发展,在亨利一世时,个人王权开始向行政王权转变,总巡回法庭兴起,负担起原本主要由国王个人承担的国家治理功能,统揽地方治理工作。由于中央官僚体系的进一步发展,总巡回审的司法、财政、监察等职能慢慢被剥离出去,最终走向消亡。而专注于司法职能,更加灵活、专业的委任巡回审判则脱颖而出,一直延续到现代。巡回审判在英国具有原生性的特点,分析这一制度在英格兰的源起与发展能帮助我们更好地理解其价值所在,为我国巡回审判制度的构建提供借鉴。最高人民法院设立巡回法庭之我见
摘要：首先回顾了巡回法庭（院）的历史流变,并对相关概念进行了辨析,为下一步分析奠定了基础;接着对理论界关于最高法院设立巡回法庭之当下观点进行了梳理和评析,指出其存在的问题;最后提出并论证了关于最高法院设立巡回法庭的独特观点,认为最高法院设立的巡回法庭,在行政上是最高法院的组成部分;在审判管辖权上相当于高级法院,近期受理跨省、自治区、直辖市的一审行政案件和民商事案件,将来必要时可以受理跨地级行政区的二审行政案件和民商事案件。最高人民法院巡回法庭的制度建构
摘要：我国最高人民法院巡回法庭承载破除司法地方化以及优化最高人民法院职能的独特功能,相关的制度建构应当围绕这一职能定位,有选择性地结合比较法以及我国建国初期大区分院的相关经验,兼顾改革的整体性和阶段性设计方案。在目前的探索运行阶段,巡回区的设置应综合考虑省际间司法纠纷的状况、案件量、区域面积,并允许法官根据案情需要在辖区内巡回审理;受案范围应包括巡回区内属于最高人民法院管辖,但不具有普遍法律适用意义的民商事案件、行政案件与刑事申诉案件;法官应当从本部的资深法官中遴选,并确定一定的巡回轮换期;法庭不设审委会,法官随机组成合议庭审理案件,但对于有普遍法律适用意义的案件应移送本部。最高人民法院巡回法庭的设立背景、功能及设计构想
摘要：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要设立最高人民法院巡回法庭,这是在法院人财物管理体制改革未能解决省级法院的司法地方化问题、最高人民法院案件审理压力不断增大并需要分散解决社会矛盾压力的背景下提出的一项改革措施。巡回法庭具有监督省级法院公正司法、化解地方社会矛盾、指导下级法院司法的多重功能。在选择巡回法庭的设立地域时,应考虑司法改革的长远进程以及交通等因素,在巡回法庭的设立数量上则应考虑区域面积、案件数量、人员编制等因素。巡回法庭应灵活通过上提管辖权、指定管辖等方式,确保对跨行政区域重大案件的二审或再审管辖权。在案件类型方面,巡回法庭可以审理的案件不必限于跨行政区域的重大行政和民商事案件。应赋予巡回法庭较大程度的独立审判权,但同时也要对其进行必要的制约。“人格物”是一个伪命题吗？——基于行为法律经济学的分析
摘要：＂人格物＂是一个在对人格权保护的讨论中所衍生出的新兴的概念,其特点表现在一般的物品上附着了当事人的情感利益,对于特定当事人来说物品具有了一定的人格化倾向。行为法律经济学是西方法经济学研究中所发展出的新的分支,其强调在分析法律问题时应该使用心理学、脑神经科学和行为科学等多学科交叉架构,以新的视角发现和探索法律问题的根源。在使用行为法律经济学方法对人格物进行分析后,人格物的内涵和外延都存在模糊不清之处,尤其在信息不对称的情况下,对于物品的价值无法判断,所以其很难作为一个完善的概念纳入人格权保护的体系之中。因此,在具体涉及到人格物的案件中,应该持一种比较谨慎的态度。行政诉讼司法政策对市场经济秩序的校正与维护
摘要：经济转型会引起政府职能转变和规制经济方式的变化,同时也导致审判方式与司法政策功能性的变化。司法对于经济秩序的维护,主要是通过个案解决,宣示司法政策,打破地方保护、行政垄断、行业垄断的局面,维护职权法定的权力配置。市场失灵需要政府干预,而政府失灵则需要司法跟进。行政诉讼是政府失灵的矫正者,行政诉讼对于经济秩序的维护,是一种间接的、功能意义上的保护,其目的在于督促政府机关依法行政,督促政府明确市场规则,促进统一、公平、竞争的市场秩序的形成和完善。商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则
摘要：＂从身份到伦理＂只是个人法律人格演进的表象,传统民事主体制度实际上始终是社会伦理的实在法投影。但伦理逻辑在组织体人格构造上面临诸多现实难题,因而成为整个私法主体制度发展的束缚。商事主体制度与传统民事主体制度在社会背景、价值目标、立法技术上都存在明显差异,民事人格向商事人格的转化需要遵循＂从社会伦理到市场理性＂的演进路径。市场理性主导的商事主体制度建构应当以行为能力作为判定基础,遵循＂以法定外观为一般、以事实外观为特殊＂的判定规则,同时要为市场创新留下制度空间,并以营业自由原则为统领推动商事主体立法从规制型立法向赋权型立法转变。未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验
摘要：我国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变。无论是根据当代刑法的基本立场,还是参照世界范围内未遂犯理论、立法与判例的变迁,抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发,客观未遂论较之于主观未遂论,都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论。不能犯的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石。关于不能犯的危险性的判断,应当采取具体危险说,以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯,避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限,防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端。刑法：“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去
摘要：两高＂网络诽谤＂司法解释颁布以来,引起社会和学界的广泛关注,尤其是其中规定的对＂诽谤罪＂和＂寻衅滋事罪＂的解释条款,更是成为议论的核心和焦点。基于＂公共场所＂的概念和对＂利用信息网络＂的客观理解,并围绕＂虚拟世界＂与＂现实社会＂的博弈,以及对刑罚积极主义与刑罚消极主义的选择,展开了对该司法解释第1-5条的深入讨论。特别提出不应直接将＂公共场所＂扩大进＂网络空间＂,＂起哄闹事＂与＂公共秩序严重混乱＂也不应简单地在＂信息网络＂中进行判断,应仍旧依据我国《刑法》第293条第1款第4项中的＂造成公共场所秩序严重混乱＂的＂现实社会＂标准来定罪,该司法解释的出台只是增加了＂以信息网络为工具＂的手段。在刑法解释问题上,主张＂消极主义＂的刑法解释观,以利于我国＂刑事法治＂环境的营造和正确刑法解释方法的培养。论惩罚性赔偿制度与我国侵权法的融合
摘要：惩罚性赔偿与大陆侵权法补偿性原则和公、私法区分原则相冲突。精神赔偿与惩罚性赔偿功能等同论、损害赔偿不足论和私人执法报酬论可以解释惩罚性赔偿制度并非不能与大陆法的理论相契合。我国应当改惩罚性赔偿金制度为特别赔偿金制度,以在不违反补偿性原则的基础上发挥该制度的威慑功能和协助执法功能。论优先股的发行
摘要：股东平等原则的实质是股份平等,它要求相同股份相同权利,不同股份不同权利,优先股的存在与股东平等原则并不冲突。发行优先股影响股东权益至巨,因此,公司之发行授权有其必要。优先股的发行需关注其发行条款,透过合同性设计符合公司需要的优先股。在立法论上,优先股的发行条件、发行规模、发行时期、发行目的、发行条款均不宜由立法予以限制,以实践优先股的合同性格,从而满足公司融资之需要。论我国金融交易税收制度的完善——以欧盟法借鉴为中心
摘要：投机交易被认为是金融系统性风险产生的根源,金融交易税是为了抑制金融投机交易的一种金融税赋。我国没有全面开征金融交易税,现有的金融交易税是证券交易印花税。证券交易印花税尚存在法律不完善、调控效果不佳、功能不健全、具体设计不够完善等问题。2013年欧盟希望通过统一目前11国不同的金融交易税,以减少单一市场的竞争扭曲,抑制高风险交易行为并完善监管措施。为抑制金融投机行为、防范风险,应当重新构建我国的金融交易税收制度。我国的金融交易税收制度的构建应分两个阶段：过渡阶段和全面开征阶段。在目前的过渡阶段,我们可尝试先开征金融交易税中的托宾税,同时完善证券交易印花税,将其转变成独立的证券交易税。南海涉外侵权中我国渔业权制度的需求、供给和创新
摘要：我国渔民的南海渔业权频频遭受涉外侵害,侵权人多为代表国家意志的外国国家机关,侵权之本质在于侵占我国南海岛礁和海域,渔业权与主权不可分割,因此南海渔业权制度须能承担维护南海主权、激励渔民行使其南海渔业权、抗衡代表外国国家意志的涉外侵权等功能。但现行制度由于设立和流转过于僵化和保守、行政保护乏力、对侵权外国渔民的执法和司法机制缺失、涉外侵权之法律责任畸轻、我国渔民损害赔偿没有保障等原因,难以适应和满足南海渔业权保护的特殊需求。我国应通过行政法规或部门规章、地方性法规模式形成南海专门法律体系,应确立不卑不亢的南海原则,应在渔业权的设立与流转、司法体制、损害赔偿、行政保护、激励与保障、保险机制、区域协作、渔民联合作业、管理机制、国际法保护等方面大胆进行制度创新。中国涉外网络侵权管辖权研究
摘要：我国当前有关立法和司法实践所确立的被告住所地一般管辖规则和侵权行为地特殊管辖规则,可继续适用于网络侵权争议管辖权的确定,但在司法实践中因为没有充分认识到网络侵权争议案件的复杂性,将场所化理念与多元分析要素切实注入管辖权分析之中,特别是在立法上也缺乏有关诽谤等人格侵权与知识产权侵权管辖权行使的特殊规定。我国的涉外网络侵权管辖权的立法和司法实践,有待在矫正传统被告住所地和侵权行为地管辖规则的基础上,通过注入以合理预见、利益中心、关联争议集中管辖等分析要素进一步予以考察重构。因信息网络传播所引起的侵权争议,侵权行为地法院管辖权的行使,应确立在有关争议与受案法院地存在紧密联系的基础之上,除非没有其他行使管辖权的可能,受案法院不能仅以有关侵权行为发生在该地为受理案件的唯一根据。西汉使者循行“举冤狱”之制考析
摘要：西汉使者循行＂举冤狱＂之制萌芽于武帝时期,自宣帝时期形成定制。这一机制的形成,一方面是汉代儒家德礼政刑学说、天人相与学说、灾异谴告学说及司法时令说对政治法制影响的结果,另一方面也是西汉中后期改善地方司法状况的权宜之计。西汉使者循行＂举冤狱＂之制实质上是一项错案发现及纠正的特别机制,这一机制在司法实践中虽然有助于冤案的发现及纠正,但也因本身所具有的随意性而使得对冤案的发现及纠正具有局限性。