从“神话”到“鸡汤”——论转型期中国法律信任的建构
摘要：在法律信仰之争中，法律信仰怀疑论和否定论者主张法律信仰无论从历史还是现实都不适于中国，主张法律信仰的学者更多地是过分误读了伯尔曼“法律必须被信仰，否则将形同虚设”这句话，并据此做出了不合时宜的判断，因此其所主张的法律信仰更多地是一种“神话”。相对于作为“神话”的法律信仰，法律信任是一种“鸡汤”，虽然它不能治病但富有营养，有助于社会肌体的康复和法律的有效实施。法律信任“鸡汤”的熬制，是一个系统工程，需要从法律内和法律外进行“综合治理”。其中，经过由更普遍的有效参与和更加公平的法律程序、实现经济的包容性增长以培养人们的乐观主义态度进而产生对法律的信任、从约束权力和反腐切入来打破法律信任不足一法律具文化这一恶性循环，是三种相对可行的路径。刑讯与五听：“情实”背后的身体思维模式
摘要：五听一般倾向于通过被讯问者身体情态的自然流露获取查案的线索，刑讯则致力于将惩罚作为一种证明罪证事实之有无的直接手段，二者在追求“情实”的总体目标下获得了统一性，其背后是中国古代独特的身体思维模式运作的结果。刑讯与五听渊源于原始初民社会的神裁法机制，在将巫术的神圣仪式与法律的裁判技术巧妙融合的过程中，讯问双方的身体与神意探知的“真相”达到了一种人神互渗、主客同构的原始思维的认知模式。这种思维模式构成了古代狱讼审断中，司法官吏实施刑讯和五听手段背后的身体思维模式的历史渊源。法律解释的去理论化与立场转换——认知心理学的启示
摘要：学界提出的各种法律解释理论不仅仅在规范层面上无法自圆其说，同时也无法对法院的解释实践作出准确的描述。尽管针对美国联邦最高法院的经验研究表明法院的法律解释实践趋向于新文本主义和法律实用主义，但这些经验研究却没有证明法官遵循了这些解释理论。在对法律解释去理论化之后，如何看待实践中存在的“微观不一致与宏观一致”需要一种立场转换，即关注作为解释主体的法官的认知过程。经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定
摘要：刑法对任何行为的惩罚都要有正当化根据，要坚持犯罪化的基本原则。当今世界不少国家刑法都呈现泛化倾向，我国经济刑法也明显存在调整范围过度的现象。传统刑法理论认为经济犯罪的客体是国家经济秩序，这种理解难以符合市场经济本质和前行方向，容易引起经济刑法处罚范围的不当扩大。经济犯罪是市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害（危险），对其法益要从实质上解释，形式上只是违反特定经济制度或秩序，不产生具体法益侵害的行为，应由经济行政法调整，不宜纳入刑法范围。当前我国经济犯罪的司法认定要重视刑法解释方法的运用，以限缩经济刑法的处罚范围。论共同犯罪的转化犯
摘要：转化犯是真正身份犯。在聚众斗殴过程中出现致人伤亡但无法查清行为人情形的，应当根据行为人事前对伤亡结果的心理态度确定是否构成转化犯罪及其责任范围；集团犯罪转化犯的责任范围应当根据行为人事前对暴力、胁迫行为的心理态度来确定。间接正犯的转化犯要根据利用者对法定结果的心理态度和被利用者刑事责任能力的状态来确定；共谋共同正犯转化犯的责任范围应当根据共谋的内容是否包括转化犯罪来确定；承继性共同正犯转化犯的责任范围应当根据后参与者参加犯罪的时间来确定。在共同犯罪的转化犯与结果加重犯竞合的情况下，需要根据转化犯罪的性质来确定转化犯的责任范围；在共同犯罪的转化犯与包容犯发生竞合的情况下，应当根据行为人的行为状态来确定转化犯的责任范围。论债权之罹于时效与担保物权之存续
摘要：关于担保物权在被担保的债权罹于诉讼时效后的法律地位，有不同的立法例。基于诉讼时效的立法宗旨，以及我国担保物权以担保债权实现为功能，在我国，应确立如下改革方向：债权罹于诉讼时效时，担保该债权的担保物权应仍然存续，且其效力不受任何影响；关于质权和留置权，应明确规定，被担保的债权消灭之前，质权或留置权不消灭；关于抵押权，应以除斥期间限制其存续期间。论清偿抵充
摘要：2009年出台的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》首次规定了清偿抵充制度。然而，基于司法救急的原因，《合同法司法解释二》没有规定指定抵充。我国民法典应当按照《德国民法典》的债务人指定模式对指定抵充进行规定，同时，应当在《合同法司法解释二》相关规定的基础上，借鉴大陆法系国家和地区民法典关于清偿抵充的立法经验，进一步完善法定抵充制度。行纪中的给付障碍和法律救济——兼论《合同法》相关规则的问题及解决
摘要：对应于行纪之三人法律关系，在给付障碍的问题上，亦应当区分三个层面，即行纪人与第三人之间之实行行为层面的给付障碍，行纪人与委托人之间之行纪关系层面的给付障碍，以及行纪人与委托人之间之清算了结关系层面的给付障碍。在第一个层面，需要建立第三人损害清算制度，以此突破法律关系相对性的限制；在第二个层面，适用债法的一般性法律制度，通常为行纪法规制的重点；在第三个层面，需要正确认识行纪人的交付义务与佣金请求权和费用偿还请求权之间的法律关系，即交付义务与佣金请求权之间存在关联关系，而与费用偿还请求权则不具有关连性。委托人在主张权利方面，必须注意承认拟制和时效方面的限制。论我国知识产权融资许可制度之构建——以美国UCITA法的融资许可为借鉴
摘要：知识产权许可交易在经济发展中的重要地位决定了其融资机制必然成为知识经济发展的调节器，故应将其纳入法律规制。美国融资许可的法律规制具有通过设立知识产权融资许可制度来规制知识产权许可融资；采用私法手段；发挥知识财产被许可使用的积极作用等特点。我国应在借鉴美国规制经验的基础上，根据知识产权许可与融资的实践及国情，有的放矢地建立完善的规制机制。然而，我国现行融资制度并不利于知识产权许可交易。因此，应对我国知识产权融资许可法律规制作全新的制度建构，其主要内容包括：明确融资流程，并设立担保制度、被许可人融资合同义务条款限制解除制度、知识产权瑕疵责任制度、资金供给者违约救济制度等。论我国证券欺诈赔偿责任机制的完善
摘要：在我国证券欺诈案中，个人投资者救济难题是投资者“人”责任规则不健全、证券欺诈救济机制不完善的结果。不当获利返还原则是内涵“矫正正义”的结构性原则，该原则将投资者收益权保障目标贯穿于投资者人过错考察和证券欺诈赔偿基金制度中。“公平基金”等证券投资者赔偿基金，是该原则的具体应用。在2008年美国金融危机前后，大量投资者通过公平基金获偿。这也为我国投资者救济难题的解决和证券欺诈赔偿责任机制的完善提供了新的分析思路。平台经营者超高定价的反垄断法规制
摘要：淘宝商城事件折射了平台经营者定价的现实困境：双边市场的交叉网络外部性和互补性等经济特点决定了平台经营以不对称定价为基本特征，但从法律角度看，实施免费策略的一边市场可能涉嫌掠夺性定价，而回收总经营成本的另一边市场又可能涉嫌超高定价。如何在分享平台经营降低交易成本、提高消费者福利等正面经济效应的同时，恰当界定这种新型经营者的权利、义务边界，避免其市场力量的不当利用，是平台经营者定价反垄断法规制中需要考虑的核心问题。信息时代犯罪定量标准的体系化构建
摘要：伴随着信息技术和互联网的迅猛发展，传统的犯罪定量标准体系在信息时代日渐滞后，难以适用于网络空间和网络犯罪。司法实践中对于犯罪定量标准在“点”上有所探索，但是在“面”上整体滞后，缺乏成体系的犯罪定量标准体系，根本无法对于信息时代不断增长和变异的新型犯罪进行公正、高效的定量评价。信息时代犯罪定量标准的整体创建遭遇着惯性阻碍，表现在信息时代犯罪定量标准体系的单一化倾向与数量化倾向。对于网络犯罪创建体系化的犯罪定量标准是当务之急；而创新全新定量标准体系的整体发展路径，是在采用复合化方案与情节化方案。计算机网络犯罪对刑事诉讼的挑战与制度应对
摘要：计算机网络犯罪对现代刑事诉讼带来了严峻的挑战。为应对这一挑战，许多国家建立了专门打击计算机网络犯罪的侦查机构，并扩大其适用技术侦查措施的权限。根据不同的标准，可以对打击计算机网络犯罪的技术侦查措施做出不同的分类。为防止侦查机关在打击计算机网络犯罪过程中对公民权利造成不必要的损害，技术侦查措施的适用必须遵循司法审查原则和比例原则。美国“肉食者”系统和“棱镜”项目存在突破比例原则和司法审查原则的风险。我国在打击计算机网络犯罪的制度建构方面存在严重问题，必须进行全面改革与完善。光船租赁权登记对抗效力及其效力范围研究
摘要：国务院《船舶登记条例》第6条规定的光船租赁权登记与我国现行民商事法律制度不协调，应在我国《海商法》第六章第三节“光船租赁合同”的法律规定中增加光船租赁权登记对抗效力的条款，使我国《海商法》下的光船租赁合同不再是“私人合约”，使其具有物权性的登记对抗效力。论民事简易程序系统之优化
摘要：在当前社会矛盾多发与司法资源有限的大背景下，我国民事简易程序总体呈现适用扩张化、运作失范化、价值功利化的趋势。从系统论的角度分析，原因是多方面的。从民事简易程序系统外部看，既有替代性纠纷解决机制虚弱的原因，也有诉讼程序体系内普通程序与简易程序价值博弈的原因；从系统内部看，既有立法与司法解释等规则层面的原因，也有机构与人员设置不配套等体制层面的原因，更有管理不到位、监管机制失灵等机制层面的原因。因此，优化民事简易程序系统，完善其价值与功能定位，仅从传统的立法论、解释论途径实现规则要素的优化是不够的，还得从其内外环境与结构入手，实现整体的优化。技术侦查中的通讯截取：制度选择与程序规制——以英国法为分析对象
摘要：英国作为典型的英美法系国家却在通讯截收制度上丢弃了欧美普遍实行的司法令状主义，在秉承传统侦查秘密观念下实行“行政令状”制度。该制度在受到欧洲人权法院败诉后逐渐构建了相对完备的通讯截收监督制度体系。我国技术侦查的内控模式与英国的行政令状制度极为相似，尽管2012年修改的《刑事诉讼法》将其法定化，但因未合理、清晰地指明侦查机关行使决定权的程序及适用的种类而不具有完全的“法律样态”。在我国现有的司法体制下，完善技术侦查制度不仅需要吸收英国法的教训，还要借鉴有益经验进一步构建技术侦查“必要性和最后性”的动态监督制度、获取证据材料作为定案根据的辩护制度以及向人大报告制度，在制度约束和程序控制上体现规制的严格性。美国精神病人强制住院治疗法律制度及其借鉴
摘要：精神病人强制住院治疗制度是美国一项重要的法律制度。该制度通过司法程序将具有危险性、无法自理的精神病人强制性地送入精神治疗机构治疗。这涉及精神病人的人身自由、名誉等基本权利，因此美国制定法和判例法中形成了强制治疗的实体标准和正当程序。该制度要求治疗机构根据实际情况对于治疗期限届满的精神病人作出合理的处理。这一制度为我国精神病人强制治疗法律制度的规范与完善提供了可资借鉴的经验。道义朝鲜与征兵制度——二战时期“尾高法哲学”的一个侧面
摘要：尾高朝雄是20世纪日本法哲学史上一位有着重大影响的学者。随着日本战后民主化改革和民主主义法学的强固，曾经扮演了迎合日本军国主义并从法哲学角度对其进行理论包装的尾高在二战时期任职朝鲜京城大学（现在的首尔大学）教授期间的著作，作为“尾高法哲学”的一个侧面，在当今的日本法哲学界，已经被打入历史冷官而鲜有能够问津之人了。但法律实证主义何以会与纳粹、帝国主义等带来人类惨重悲剧的国家行为相关联、法哲学家本应有的独立思考和学术批判精神何以会丧失，在这些问题意识的拷问之下，尾高和其他著名的使法哲学沦为政治的御用哲学、从而应当深刻反思和忏悔的学者一样，毫无疑问是一个有着特殊研究价值的学术个案。