中国法治指数设计的思想维度
摘要：随着建设法治国家成为中国政府和民众的基本共识，随着“法治指数”在全球范围内的兴起，中国不仅从理论上开始研究法治指数和法治评估问题，而且在实践层面各级政府及其部门也开始了“轰轰烈烈”的法治指数设计并加以推广的运动。反思性地思考中国法治指数设计中虚与实、中国与世界、普遍性与特殊性、统一与杂多、表象与实质、诚信与虚构、理想与现实、定性与定量、建构主义思维与法治的渐进主义逻辑、科学与人文这些相关的思想维度，有助于我们更为真切地认识和设计中国的法治指数，也有助于我们更为真实地理解中国的法治建设并理性而稳妥地在实践中推行法治指数。法的现代性：一个虚构的理论神话
摘要：在当代中国，法的现代性理论虽然已成为一个引入注目的学术板块，但是，有两个方面的问题需要再审视。一方面，从现代性本身来看，它其实是一个虚构、虚拟的概念，而且已经异化成为一个符号化的图腾。另一方面，从现代性与中国法律、中国法治的关系来看，在历史上，法律移植虽然持续不断，但百年中国的法律移植与现代性无关；20世纪80年代以来，现代性虽然有力地塑造了中国的法学理论，但它对当代中国法治实践的塑造能力相当微弱，真实生活中的法律与法治只能按照实践本身的逻辑来演进，现代性不足以牵引中国法治实践的方向。这两个方面表明，虽然现代性这个词的价值与意义不容全部抹杀，法的现代性理论依然只是一个虚构的理论神话。古代印度法的主要内容与特征——以《摩奴法论》为视角
摘要：古代印度法是世界主要法律传统之一。它包含着丰富的理念和制度，并在整体上形成了不同于其他古代法的鲜明特征。它在宗教和政治的关系上，表现为宗教之法；在不同种姓的关系上，表现为婆罗门之法；在学理与制度的关系上，表现为学说之法；在不同教派、行业与地域的关系上，表现为多元之法。深入研究这一法律文明，不仅可以拓展比较法的视野，而且有助于借鉴其中的有益资源。权力修辞向法律话语的转变——展开法治思维与实施法治方式的前提
摘要：在人们日常思维和言语表达中，权力修辞占据主导地位。权力场成了影响决策的最主要因素，这既不符合法治的原则要求，也难以成就管理国家与社会的法治方式。从思维方式决定行为方式的角度看，权力修辞向法律话语的转变是展开法治建设的思想条件。权力修辞与政法思维相匹配，重点维护的是管理秩序；法律话语与法治思维相适应，要限制权力，捍卫权利，是与法治建设相适应的法治意识形态，维护的是法律秩序。法律话语与权力修辞的冲突是我国法治建设中的重要问题，从西方法治的经验和中国法治建设的需求看，法律话语能否平衡权力修辞关系到中国法治建设的成败。行政行为分类的逻辑考量
摘要：行政行为分类是行政法学研究的重要内容，但对其研究却是极其薄弱。受法学研究路径的束缚，目前行政行为分类的现状极为混乱，所表现出来的症结为前提模糊、方式混乱、立场局限。从逻辑学的角度，以分类标准、分类规则、分类类型为参数对行政行为的分类现状进行梳理和探讨，有利于促进对行政行为研究的深化和扩展。行政行为的分类应当面向司法实践，使得理论研究与实践应用相统一。死亡的自我决定权与社会决定权——中日安乐死问题的比较研究
摘要：日本的安乐死研究重视患者的“自我决定权”，有轻视“经济负担”等外在社会利益因素的倾向。而我国恰恰与此相反，过于关注“社会医药资源的合理配置”等外在社会利益因素，缺乏对患者“自我决定权”这一内在因素的深入研究。其实，“自我决定”与“社会决定”分别是允许积极安乐死的必要条件而不是充分条件。用二选一的方法，舍弃其中的任何一个原理来建构安乐死合法论是行不通的。只有将“自我决定权”与“社会决定权”相结合，才能从刑法理论上顺利解决安乐死问题。只有当两者都符合时，积极安乐死才是合法的。合同法上难以承受之混乱：围绕检验期间
摘要：在德国法、美国法和CISG上，物的检验期间和不适约的通知期间是明确区分的，检验的时间要求是不迟延或者有合理机会；通知的时间要求是不迟延或者合理期间内。CISG上合同保证期间的功能是代替两年的期间，发挥最长通知时间范围的作用。而我国法上，检验期间一方面吸收了通知期间，另一方面又发挥着最长时间范围的作用，在效果上十分严苛；我国的质量保证期干预而非等于最长时间范围，其与检验期间存在“时间范围双重干涉”的问题。对于《合同法》第158条第一款的检验期间和157条的检验期间，应通过目的论限缩加以区分；对质量保证期与检验期间的时间范围“双重干涉”问题，应按照合同解释方法排除一个干涉。《买卖合同法解释》的贡献是赋予了法院干预约定检验期间的裁量权，但在提供的解决思路上仍存在重要的不足。情势变更原则在建设工程合同中的适用——德国建筑私法实践及其对我国的启示
摘要：交易基础障碍制度在德国民法学说史上历经百余年的发展锤炼，渐以成熟完善，并于2002年债法改革后法典化。其相比于我国的情势变更原则具有更加广泛的内涵与外延，在适用标准的界定上殊值借鉴。具体到建设工程施工合同领域中，需要首先通过合同解释规则确定合同约定的内容，其次要将合同约定的风险承担和法定的风险划分进行剥离，再次需要个案判断情势的变化是否“重大”，最后要严格把握“不可苛求”、“牺牲临界”的标准。当事人主张适用交易基础障碍制度，首先须提出调整方案，调整的目的并非在于重置合同当事人之间的等价关系，而仅在于结束一方当事人“不可苛求”的履行状态；调整不成或债权人拒绝调整的，遭受不利益的一方当事人有权请求解除合同。期后背书制度新解
摘要：期后背书在不同立法例上存在不同的界定，它们体现了不同的立法观念。我国票据法杂糅着不同立法例上的期后背书制度，忽略了该制度背后隐藏的票据法理念，造成了不当后果。基于票据法关于期后背书规定的比较分析，我国票据法关于期后背书的规定应予以修正，重新界定期后背书，确立期后背书与期前背书的推定规则，并在确定期后背书法律效果为一般债权转让效力的基础上，赋予特殊情形下期后背书之被背书入主张善意取得的权利。从工资构成到工资定义：观念转换与定义重构
摘要：因国家对工资总量宏观调控所延伸的工资构成制度成为司法实践中判断是否属于工资的重要依据，其优点是简单，其弊端是逻辑上存有缺陷，其结果是工资成为约定的名义工资、劳动者权益受损及用人单位行为脱法。工资立法应当明确工资的法律定义，在观念上从工资由工资、奖金、绩效、补贴等组成的工资总额构成转换为工资定义的形式要素和工资内容的逻辑结构，实现对价观念与具体认定标准的统一；在制度上实现工资与非工资的区分，为厘清经济补偿基数、最低工资、社保工资基数、税基工资等提供规范基础。也谈南海断续线的法律性质
摘要：南海断续线的法律性质对于澄清南海问题的实质及问题的解决具有重要意义。综合各种因素考虑，其作为岛屿（礁）归属线的性质可以确证，而海上国界线、历史性水域线及历史性权利线等表述均存在瑕疵，为巩固我国对线内水域的权利主张，除岛屿（礁）归属线外，将其同时界定为可管辖水域线较为可取。“应当首先满足业主需要”的规范性质探究————《物权法》第74条第1款的解释论
摘要：《物权法》第74条第1款的规范性质不同于任意性规范，其不是对合同当事人的意思表示的解释或者补充，也不同于授权第三人规范，所涉及的利益不是特定第三人的利益，而是业主群体的利益，同时也得不出赋予业主撤销权的解释结论。按照强制性规范所规范的三种领域而言，《物权法》第74条第1款应当属于强制性规范，且属于其中的效力性强制规范。违反此种具体强制性规范的后果，须结合《合同法》第52条第5项的规定，当属无效。论捕后羁押必要性审查——以新《刑事诉讼法》第93条为出发点
摘要：新《刑事诉讼法》增加的捕后羁押必要性审查制度，是人权保障理念在刑事诉讼领域的落实和展开，是对权力制衡理论和比例原则的顺应，将有助于防止超期羁押和随意羁押。但新《刑事诉讼法》对捕后羁押必要性审查机制的规定过于原则，需要从审查主体、程序的启动、运行以及救济等方面进行细化。为了使捕后羁押必要性审查机制有效运作，需要采取一些配套措施，如加强侦查取证能力以切断对羁押的依赖，加强部门合作拓展必要性判断的信息来源，探索羁押必要性判断方法的客观量化和判断主体的专业化等。再审事由的深度透析
摘要：再审事由在外观上包含程序性、实体性再审事由和其他再审事由，在内核上包含无效之诉和回复原状之诉的再审事由，内核上的这种事由归类只依据原审误判有无因果关系，但又从不忽略程序性事由、实体性事由和其他再审事由。原审误判无因果关系的是无效之诉的再审事由，有因果关系的是回复原状之诉的再审事由。以往的解读已有不少的误读，现第200条删除了原第179条第2款中的前段——即“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，这就一方面因删除“对违反法定程序”（可能影响案件正确判决、裁定的情形）而明显忽视了程序性再审事由，另一方面因删除（对违反法定程序）“可能影响案件正确判决、裁定的情形”而明显忽视了要求因果关系要件的回复原状之诉的再审事由，从而也就淡化了无效之诉的再审事由和回复原状之诉的再审事由的区别，而这种内核性再审事由恰好又是最重要的再审事由。英美刑法中的犯意转移理论
摘要：犯意转移原则用以解决D意图杀死V1而实际杀死了v2等类似情形之责任认定问题。该原则起源于16世纪的英国普通法，对英美刑法司法及立法产生了广泛、深远的影响，但亦面临着实践窘境及学者的猛烈批判。作为事实错误不免责之理论，犯意转移原则是建立在抽象故意观基础上的刑罚政策选择。在打击错误的场合，犯意转移原则对于D的责任认定并不妥适，因为它忽视了刑事责任的认定在主观与客观、事实与规范、自由与强制之间的博弈。秦汉律“购赏”考
摘要：“购赏”秦已有之，汉加以继承。购赏内容为金或钱、赃物、拜爵、赏田宅、晋职等。执行追捕的吏徒、共同犯罪之人、一般平民、军功人员等都是购赏的对象。购赏是法家“赏”思想的体现，其设立符合人之好利的本性，在司法实践中取得了一定的实效。