现代法治文明元叙事中的社群主义修辞学
摘要：社群主义表达了对现代和后现代的焦虑。它并不颠覆现代法治文明的元叙事,而是将其界定为一种修辞学。它诊断西方现代法治文明的病症在于责任连续性论证的缺乏与根本性制度保证的缺失。它认为权利、正义与宪政必须以认同和承认社群公共善为先决条件,责任的连续性是社群公共善的根本保证。社群主义激发了新儒学复兴传统的愿望。当西方法治文明的历时性问题浓缩为我国的共时性问题时,当下关键的问题是必须对我国现实到底是缺乏权利还是责任的连续性论证与根本性制度保证作出审慎的判断,才能确定当下我国法治的重心。论西方福利法治国的成因
摘要：福利法治国在西方的产生与发展,既有深刻的历史根源、社会背景和经济动因,又是各种社会思潮、政治经济学说的兴起与争鸣所致;既有战争及偶然性因素的推动,又是市场经济发展到一定阶段的必然结果;既受国际关系和世界格局变化的影响,又经各国具体情况、文化传统等个性因素的塑造。其中,不容忽视的是,市场失灵是福利国产生的社会背景,建构论理性主义是福利国产生的知识困境,而民主的悖论则是其发生的制度原因。上述综合因素长期发酵、整合的结果导致了现代福利国家如牛负重、危机四伏。“无责赔付”之匡正——法律解释方法的视角
摘要：＂无责赔付＂指保险人对被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿,其中＂被保险人在道路交通事故中无责任＂因不能在法律规范上全然以象征性的语言来表达,致使＂无责赔付＂的解释混乱及其规范的合法性遭受质疑。借助法律解释的基本方法,＂无责赔付＂在法律规范上获得了＂无事故责任的赔偿＂解释结果,＂责任＂因此在机动车交通事故赔偿关系中的阐释更加清晰,交强险立法的完善方向更加明确。诠释学视野下的刑法解释学
摘要：真理与方法是一切学科安身立命的基础,是一切学科最终的归宿。具体到刑法解释学的研究之中,方法的作用仍然举足轻重,方法论立场决定具体的解释观,进而影响到具体的解释结论。在诠释学的语境之下,刑法解释学有两项应对选择,一是创生＂刑法诠释学＂的概念理论,二是在语词不变的情况下扩充＂刑法解释学＂的概念内涵,即在现有的解释学机制下,吸纳法律诠释学理论的合理因素,扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围。司法竞技、法律诊所与现实主义法学教育——从耶鲁的法律现实主义传统展开
摘要：作为法学教育界领袖的耶鲁法学院的崛起绝非偶然,这背后是法学教育理念的变迁轨迹和现实主义法学教育的勃兴。现实主义法学教育是对于兰德尔所创立的案例教学法的批判与修正。其适应了司法竞技主义与对抗式诉讼的需要,是法律人专业化大背景下的一项改革,也是法律职业所面临的道德性与非道德性困局的一种妥协。法律诊所是现实主义法学教育的一个重要载体,契合了学徒式和实践型法学教育模式。相应地,当代美国法学教育的内容、方法、课程设置、师资配备、授课方式等诸多方面发生了重大变革,其背后是理想主义与现实主义之间的抉择。论金融危机下发展权面临的挑战与出路
摘要：在全球金融危机中受到影响最大的是发展中国家及其人民的发展权利。危机对发展权的挑战,不仅体现在经济发展领域,也反映在社会文化以至政治发展层面,进而衍生为人的生存发展危机。要摆脱危机,就必须重新塑造发展权法治理念,从传统的形式平等和社会正义迈向一种新的正义观即发展正义,从现有的公法强制干预和私法自由调节转向政策性平衡新机制,在全球社会连带中实现自主发展。在这些新理念导引下,于法律重心的发展权定位、发展权指标体系的法律化以及强化国际与国内公共权力对发展权的法律责任三大方面进行制度建设,确立公共权力对发展权的自觉意识和可归责性、建立全球性的发展权法律标准以及危机预警与干预系统。民法与人性的哲学考辨
摘要：中国改革开放以来最显赫的法制成就之一乃是民法在中国的确立并走向发达。作为因应市场经济的一部法律,民法最伟大的贡献其实并不仅仅在于推动了中国经济的崛起,而在于解放了市民社会中的个体人性——是民法让每一个人站立起来了,是民法让每一个人真正成为独立、平等、自由、自主的人。然而,人性在市场经济平台下运行的结果却往往使得市场经济自身陷于困境并由此导致民法的尴尬。从哲学的维度追溯民法的人性本真并对民法的运动规律进行探索,对于认识民法的本质、民法的贡献、民法的不足以及未来民法精神的弘扬,无疑具有深远的意义。法益理论的发展源流及其启示
摘要：法益概念的产生对大陆法系国家刑法理论的发展有重大的意义。法益理论在不同的历史时期被赋予不同的内容。自由主义始终是法益概念的精神内核,坚持法益论就必须坚持刑法的个人主义与规范主义。基本法实现了法益概念规范性与非规范性之间的平衡,现代刑法必须强调宪法的重要作用。宪法和刑法规定是对刑法保护客体的规范限制,此外,刑法的谦抑性原则及实害原则也是对刑法保护客体的重要的限制原则。论规范的构成要件要素之主观明知
摘要：规范的构成要件要素是指蕴含价值关系或评价内容的构成要件要素,对规范的构成要件要素的明知是成立故意的前提。对于规范的构成要件要素的明知实质上是对其意义的认识,应当采用＂外行的平行评价＂标准。此外,对于具有类别关系和属种关系的规范构成要件要素的认识,也应该属于规范的构成要件要素的明知组成部分。论罪数评价
摘要：罪数评价,是指根据一定的评价标准和评价原则,将特定的行为事实认定为一罪或数罪的过程。进行正确的罪数评价是罪数理论研究要解决的首要问题。应以犯罪构成作为罪数评价的标准,在司法实践中重点把握＂加减·普通的犯罪构成＂在罪数评价中的具体适用,并严格遵循全面评价原则和禁止重复评价原则。解读无人领会的语言——医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析
摘要：我国通说对《民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权诉讼案件举证责任的规定存在重大误解。医疗侵权诉讼的证明责任只能由患方承担,对此类案件证明的困境应参照西方国家通过使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制及特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制来加以化解。论隐名的构成与效力
摘要：隐名为大陆法与英美法普遍承认。借鉴比较法上的经验,我国隐名应当包括人以自己名义行为以及人既未以自己名义也未以被人名义行为两种情形。在前一情形下,相对人知道关系方可成立;在后一情形下,相对人知道或者应当知道关系都可以成立。人以自己名义行为构成隐名的情形应当严格限制在几种特定环境之下。在当事人明示排除或者法律特别规定的情况下,不能适用隐名的规定。隐名的后果应当是行为的效果归属于被人。论行政处罚的适用条件及其与刑罚的适用关系
摘要：行政处罚适用的核心条件是法律、法规或者规章规定的违反行政管理秩序的行为,但以尚未构成犯罪为临界点。行政处罚和刑罚同为公法上的制裁手段,都是以受惩戒者向以国家所代表的社会承担责任为落脚点,因而在功能和价值取向方面存在一致性。针对行为既违反行政管理秩序又构成犯罪的竞合现象,就行政处罚与刑罚在适用关系上结合现行法律法规进行应用理论分析,行政处罚与刑事处罚原则上不能同时适用,行政违法构成犯罪案件应当归属司法权主管范围,而行政机关只能就那些诸如吊扣证照等专属行政职权与职责内容的法律责任追究行使独立的案件主管权。画落谁家？——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响
摘要：盖尤斯在其《法学阶梯》2,78中提出的板添画规则经历了历史的流变,这一规则的生态功能,它意味的成立添附与新物所有权分配的分离,画家和板主各自根据它取得画幅所有权的可能以及途径,值得研究,它对于中国司法具有重要的意义。以盖尤斯的这一片段为依据,中外作者对于罗马添附制度的三个错误说法应予纠正。商标转让的理论建构与制度设计
摘要：作为商标这一符号的所指,商誉乃是其不可分割的组成部分。传统商标转让规则,无论要求商标连同商誉转让抑或允许其单独转让,其表述本身就背离了符号学基本原理,在适用过程中最终都转换为,要求商标连同营业转让或允许其自由转让。不进行这样的转换,上述规则根本就无从适用,更遑论合理与否。历史地看,商标转让制度经历了从连同转让向自由转让的模式转变。在当代,包括我国在内的各主要国家和地区实际适用的都是自由转让模式,这也正是巴黎公约和TRIPs协定所持基本立场。在我国,出于保护消费者利益的考虑,立法者还为商标受让人设定了品质保证义务。表面看来,上述规定系商标品质保证功能的具体体现,实则违背商标制度的运行机理,理当删除。对“文本”的扬弃：WTO条约解释方法的一种修正——以服务贸易具体承诺表的解释为分析起点
摘要：＂文本主义＂是WTO上诉机构所倚重的条约解释方法,这种＂文本主义＂的方法在适用于服务贸易具体承诺表的解释时,可能会产生增加WTO成员在《WTO协定》项下义务的负面效果。因此,服务贸易具体承诺表的解释中有必要引入单个缔约国意图的解释因素。此外,鉴于《WTO协定》文本并不完美,存在着＂空白＂之处,在特定情形中有必要引入《维也纳条约法公约》第31、32条规定之外的条约解释习惯规则,＂遇有疑义,从宽解释＂即为适例。民事诉讼调解社会化的根据、原则与限度
摘要：民事诉讼调解社会化的理论根据是＂司法权的社会性＂,民事诉讼调解社会化为司法权的社会性在市民社会形成过程中的妥当回归提供了可行途径。民事诉讼调解社会化有效地回应了社会力量参与司法的正当诉求,可为法院参与创新社会管理提供宽大的现实舞台。现行《宪法》第123条和第126条能够为民事审判权行使方式的二元化提供合理的解释空间,民事诉讼调解社会化在宪法框架内具有正当性根据。民事诉讼调解社会化不能坐等司法权的强大,其在相势展开的同时应坚持循序渐进原则和有效性标准。藏区习惯法“回潮”问题研究
摘要：藏族习惯法作为＂活法＂,依然作用于藏区社会,学术界对这种＂回潮＂现象的秩序功能和文化价值也是众说纷纭。本文从维护藏族地区社会稳定的角度出发,从藏族习惯法的历史渊源入手,分析了它在现实社会中＂回潮＂的历史、文化、信仰以及社会方面的原因,提出了扬弃与调适的对策建议。