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法律科学 2009年第02期杂志 文档列表

法律科学杂志法律思维与法律方法

显现的法律与隐在的法律——从语言学的角度分析3-11

摘要：当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的，但法律创制者（成文法的制定者、判例法的创立者）所欲表达的信息与意义，一旦通过言语的方式固化后，其所传达给受众的信息与意义在不同程度上会发生扭曲或变异，成文法与显现的法律相当，隐在的法律必须被置于“活法”中加以考察，对真实法律判断不但要考察法律的形式，同时，也需要从互动的角度加以观察。

分离命题与法律实证主义12-21

摘要：法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张，它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分离命题，它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持，它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法性标准的内在方面，法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明，并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。

自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角22-29

摘要：在法官造法意义上的“自由裁量论”争论中，德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判，反对法官造法意义上的“自由裁量论”。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的“自由裁量论”，基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张，包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种“自由裁量论”适用空间上也存在着极大差异，渊源类判准及内容类判准适用后法官的“自由裁量权”的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分野所在。

法律科学杂志法律文化与法律价值

浅议明清讼学对地方司法审判的双重影响30-39

摘要：明清讼学传播，一方面使案件面貌越来越稀奇复杂，难以捉摸，官方稍有出入即可能铸成大错，给司法审判官吏带来极大的压力，另一方面民众在讼学熏陶之下，也越来越善于利用诉讼规则为自己谋求利益；虽然不能够与官方分庭抗礼，但对官吏独断专行无疑产生一种抑制力，并促使地方官吏在审判实践中更加审慎地分析处理讼事，在日益复杂的诉讼形势下不断完善诉讼规则，从而缓慢地矫治整个司法审判机制，从反面促进了传统司法制度的改革完善。

刑法中的人道问题40-46

摘要：近代以来，随着人道主义呼声的高涨，犯罪人的处遇措施应该得到改良、死刑应当废止的主张日渐扩大了影响面。但是人道能否限制刑罚？从国内的主流观点——人道是刑罚的价值要素去推论，人道可以对刑罚构成一种根据性的限制，与人道不符，刑罚就应该废止。但是通过价值哲学、刑罚历史、刑罚根基的考察，人道不是刑罚的价值要素。因此，人道对刑罚的限制不是根据性的，而是条件性的，只有当人道理念较比刑罚理念占优势时，人道才限制刑罚。至此，中国当前的刑事政策应是适度改良监狱设施，坚持保留死刑立场上的严格限制死刑。

法律科学杂志人权与法治

宪法：从政治法到治政法47-53

摘要：将宪法称为政治法，虽然由来久、流传广，但弊病多、危害深，不宜继续提倡。政治事务虽然由宪法集中规范，但宪法不只是规范政治事务。单纯从宪法与政治的关系上讲，宪法不是政治统治法、被政治控制之法，而是控制政治之法、治理政权之法。人民是政治与治政的主体，宪法是人民治政的依据与准则。将宪法作为治政法，体现了民主与民治的要求，有利于增强宪法的法律属性与价值理性，有利于实现宪治、实现民主、实现自由。

刑事司法中的母爱主义54-62

摘要：我国的刑事法律经过多年发展，具有了一定的技术化特征，但往往是以武断、专横、惩罚和报复的面貌出现，抹杀了对具体的、感性的个体的关怀。技术化特征和法律形式主义是以男性为中心的法律的产物，表现为立法的父爱主义。而对具体的、感性的个体的关怀，是近年来日益凸显的刑事司法母爱主义的基本特征之一。刑事司法母爱主义关注社会问题、关注社会关系的修复、关注社会回归、关注青少年的成长和未来等富有感性的问题，从而使法律成为“有血有肉”的法律。导致其凸显的背景因素主要有：独生子女问题成为“公众论题”，女司法官人数的迅速增长，女权主义的兴起等。

法律科学杂志部门法理学

犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论63-68

摘要：对于现行的犯罪构成理论，我国刑法学界存在维持论（维持现状）、改良论（修修补补）和重构论（推倒重来）三种倾向。“维持论”者在理论和实践上可能存在着“两头轻”问题，此种观点首先需要摒弃。改良论尽管较之维持论具有一定的进步意义，但是在立场上是不彻底的。事实上，改良论者的两点改良建议已经分别从外观和内容上具有了重构现有犯罪构成理论的朦胧韵味，应该将改良论的主张再向前推进一步，直接导入德日的阶层式体系作为我国重构犯罪论体系的目标。也就是说，应当坚持激进的重构论的主张。

民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术69-81

摘要：立法者应妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，通过部门法的合理分工与互动来实现公、私法的“接轨”。宪法中的规范和纯粹行政法的规范是前置型强制性规范，不宜安排到民法典内部；为实现特定公共政策目标的强制性规范是外设型强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规中；为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的强制性规范为内设型强制性规范，应安排在民法典内部。

论纠纷的构成机理及其主要特征82-91

摘要：关于纠纷的认识，法学界并没有一个严格的界限，一般是笼统地将除刑事案件之外的一切社会不协调现象称为纠纷，而在社会学家看来，纠纷往往等同于社会冲突。事实上，从带有普遍性的矛盾、冲突到围绕着某一具体权益所发生的争议，并不是所有的这些不协调现象都和法律制度相关，只有那些属于法律框架之内的诸种不协调现象，或者可以通过法律程序解决的类似现象才具有法律上的意义。并非所有的纠纷都属于冲突，也不是所有的冲突都可以纳入法律的调整范围。纠纷的主要特征在于纠纷主体的明确性、纠纷双方的对抗性、纠纷的主观性和社会性以及纠纷解决上的自主性。

法律科学杂志法律制度探微

占有的重新定性及其实践应用92-100

摘要：在类型化占有产生形态的基础上，借用霍菲尔德的权利理论对占有的性质进行探讨具有一定价值。在法律不考虑其产生原因皆予以保护的意义上，占有具有事实属性；在考量其正当性保护基础的意义上，占有在具体的法律关系中又具有多样的权利属性。占有性质的重新理解能够使占有制度发挥更为丰富、有效的实践功能。

实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起101-109

摘要：从请求权制度功能上来看，请求权首先是实体法上的权利，具有主观权利的一般特征；其次是实体与诉讼的桥梁。在德国法上，通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议，逐渐独立出诉讼上请求权，即争议标的，并将其定为在对国家的法律保护请求权上。由此，诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则，在某些情况下，对前者可以准用后者的规则，但对诉讼请求权，一般不得为实体法上的处分，如转让、免除、自愿履行等，也无适用诉讼时效之问题。物权确认请求权是确认之诉的一种，其客体应是法律关系，而不是“物权归属与内容”。在存在给付之诉或者其他救济可能时，原则上给付之诉或者其他救济措施优先。

自然资源使用权：一个反思性的检讨110-117

摘要：自然资源使用权是我国民法和环境资源法在自然资源利用的权利建构上所采用的制度解决方案。它虽然在特定的时代条件下对我国自然资源利用秩序的规范作出了不可磨灭的贡献，但也存在着建构逻辑矛盾、权利性质背离、制度理念虚无、名称内涵模糊、民事救济缺失、立法体系错位等理论局限和实践困境，亟需在民法典诞生的前夜予以修正。

我国区际法院判决承认与执行制度之比较118-124

摘要：近年来，我国在区际法院判决相互承认与执行方面取得了进展，先后生效的几个区际司法协助规定与安排的达成无疑将有助于进一步推动我国区际法院判决相互承认与执行的开展。但是，这仅仅是一种权宜之计或是一种带有过渡性质的“半成品”，而较为理想的模式应是进一步制定一部统一适用于大陆与港澳台地区的判决承认与执行的专门立法。

社会转型期俄罗斯的公共所有权制度——兼论公共所有权与私人所有权的制度关系125-139

摘要：上世纪90年代以来形成的俄罗斯公共所有权制度，在其主体、客体、权能、实现路径，及其调整社会生活范围、比重等方面，都经历了与社会转型同步的变迁。其中的重要线索是：在延续公共财产民法整体调整传统方法的前提下，围绕实现公共利益的根本目标，回应公共财产客体功能的特殊性及由此产生的法律调整方法特殊性要求，吸收与改造了大陆法国家“公产”与“私产”二分体制，构建了由俄罗斯特色的公共所有权向私人所有权循序过渡的类型序列。

法律科学杂志法律实践

经营者安全保障的法律规制——以“公法模式”作为研究中心140-145

摘要：目前有关经营安全保障的探讨和规范，基本上是由私法学者采用私法规范模式进行的，其基本思路是在现行民事法律体系框架内，通过民法理论的运用，课以经营者法定义务。这种以私法为基础的规制方案在现代社会存在着诸多不足，更为关键的是这种模式存在着理论上的矛盾。从某种角度而言，解决经营者在经营过程中存在的怠于行使安全保障义务问题，一方面可以适用私法意思自治，通过契约责任或者侵权责任来规范这种行为，男一方面，还需要政府管制的补充。只有“公法模式”和“私法模式”的互相融合，互相补充，才能有效应对现代社会的高度复杂性、多元性。

互易行为的刑法性质评析146-152

摘要：贩卖罪中的卖出行为本质上以买卖关系为基础，互易行为与之存在着性质差别。有偿性交付和买卖是不能划等号的，有偿性只是贩卖的一个特征，而不是买卖行为的独自属性。将互易行为认定为贩卖行为在逻辑上存在着大前提的判断错误。以代物清偿同样不属于贩卖。一概视为贩卖罪违背了罪刑法定原则。只有通过完善立法，将提供行为立法入罪，才能从根本上解决问题。

跨境证券侵权损害赔偿法律适用问题研究153-160

摘要：证券市场的国际化必然导致跨境证券侵权行为的发生，一旦发生赔偿纠纷，适用法律是必须面临的重要问题。美国涉外证券侵权损害赔偿法律适用规则体系比较完善，首先在1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中规定了直接适用的情形；其次，通过美国《冲突法》中的冲突规范，来指引适用具体的法律。我国《证券法》没有规定跨境证券侵权损害赔偿法律适用问题，因此，目前该类问题只能适用《民法通则》中的涉外侵权法律适用规则及相关规定。我国跨境证券侵权损害赔偿法律适用规则存在重大缺陷，必须借鉴国外经验进行完善，在未来的《国际私法法典》或《民法典》中规定一般涉外侵权法律适用的基本规定；在《证券法》中具体规定跨境侵权损害赔偿的法律适用。