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法律科学 2008年第03期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

中国语境下的法律信仰：涵义、对象、载体与表征3-10

摘要：法律信仰是人们出于对法律的依赖感而生产的心理感受，在行为上则体现为对法律过程的参与。在当下的中国语境中，似可把法律信仰的对象归纳为自由、平等、秩序、安全等法律价值，实在法是法律信仰的载体。在通常意义上，对法律价值作出权威性界定的法官即是法律信仰的表征者。在终极意义上，法律解释要合乎宪法，法律信仰可归结为宪法信仰，法律信仰最终要由违宪审查者来表征。

我国羁押制度的法文化考察11-18

摘要：史料表明，汉语中的“羁押”一词并非自古就有，是清末“西法东渐”的产物，具有特定的法律文化渊源，是现代羁押制度在我国确立的重要表现。我国清末“西法东渐”前的剥夺或完全限制人身自由的强制措施，因不具有以上法律文化渊源而不是现在意义上的羁押；新中国重建的所谓羁押制度，因不具有现代羁押制度的精神实质和核心而名存实亡。

法律科学杂志人权与法制

权利的救济和获得救济的权利——救济权的法理阐释19-28

摘要：救济权是基本的法律术语，但是与人们对救济权这一名词的高度熟悉和救济权在法律中的基础性地位形成对照的是，对救济权的专门研究很少，甚至迄今为止，关于救济权的为数不多的概念界定仍然是模糊不清或带有浓重的部门法色彩的。基于救济权是人权的重要内容，有必要对其依基本法理作出阐释，以明晰其确切所指和作为一种人权的基本属性，从而为救济权保护的理论模式和制度设计给出基本的理论前提。

警察选择性执法之规范29-36

摘要：选择性执法在警察行政中相当普遍，而选择性执法形成原因的复杂性，社区警政模式的兴起，对个案正义的追求，行政效率的提升等因素决定了规范机制的复杂和困难。基于此，选择性执法规范机制必须建立在对其更为深入而全面的了解基础之上，而且还应该通过多种措施的组合，尤其是警察执法规则的适用，才能有效规范选择性执法。

欧盟宪法发展进程中的双重变奏——共和主义与自由主义的视角37-43

摘要：欧盟宪法较之于民族国家的宪法的一个突出特征在于，欧盟宪法不是来自于一次政治决断，而是由多个连续性的决断构成，这就表现为欧盟宪法的发展或欧盟统合秩序的形成是一个由多种力量或因素参与其间的法律与政治进程，其中，共和主义与自由主义最为重要，从而欧盟宪法的发展进程也就体现为共和主义与自由主义的双重变奏。共和主义是欧盟宪法的灵魂与骨架，而自由主义在欧盟宪法发展之初是作为一种积极的力量而存在的。随着欧盟宪法的发展，因触及了各个民族国家的政治、社会发展模式及成员国人民的福利，自由主义则成为欧盟宪法发展中重要反对性力量所借助的思想资源，但是，源于“欧洲梦”的追求，共和主义较之于自由主义始终具有正当性与统摄性。欧盟宪法未来的发展，在一定意义上就取决于共和主义与自由主义之间的平衡。

苏联舆论审查与版权法的畸变44-57

摘要：沙俄时期的版权法直接借鉴了法、德等国的法律，1911年版权法达到了西欧国家的保护水平。十月革命后，在苏维埃社会主义国家与法律框架下，版权法屡经修改，在基本保留欧洲版权法律框架的基础上，保护水平不高，公法化倾向明显。但是，按照苏维埃所理解的表达自由，苏联当局一直实施严厉的言论审查，作者受到迫害，文化遭遇整肃，版权法没有实现其应有的效力。相反，在专制主义体制下，现代版权畸变为政治特权。

法律科学杂志法律思维与法律方法

论权利思维的逻辑属性58-62

摘要：权利的思维是以理性逻辑为指引的思维，它强调理性化的权利是法律的基石，权利的理性化要求法律不但要关注入，而且要因应人的全面自由与发展的理性需求。其思维的基本逻辑属性是，权利的思维是理性的，它是理性思维逻辑的产物；权利的思维是合法的，是以法律为基本标准的思维；权利的思维是实践的，体现了法治实践理性的基本要求；权利的思维是属人的，是体现以人为本的价值观的法律思维模式；权利的思维是发展的，是体现人与社会发展的的价值导引。

融贯论的可能性与限度——作为追求法官论证合理性的适当态度和方法63-73

摘要：法律领域一般有三种融贯论：法律论证中的融贯论、法律体系内的融贯论、法律融贯主义。结合此三种理论可以很好地分析法官审判实践中的论证标准。融贯论的运用必须区分叙述性融贯和规范性融贯。叙述性融贯保持认识论的基本原则，规范性融贯则是与法官的实践理性相关。叙述性融贯中基础融贯论为法官认定事实提供了形式标准；而在规范性融贯中，解释的融贯论揭示了法官的基本立场以及价值取向，它不是庸俗化的实用主义，而是一种有效地实现关于法律命题完整集合的方法。在这两个层面上，法官的论证可以趋向认识上的合理性以及价值判断上的合理性。

法律科学杂志部门法理论

论行政裁量的利益沟通方式74-82

摘要：在现代社会，行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益沟通的过程。为实现对行政裁量的法治化治理，有必要在行政正当原则的统领下，进一步完善现有的参与、听证和公开的利益沟通方式，并构建新型的契约、磋商、和解、调解等实质性利益沟通方式。

期待可能性理论的哲学基础与本土化思考83-94

摘要：期待可能性理论有着深厚的哲学基础，概括起来就是本体论上的相对认识自由，认识论上实体理性对形式理性的补充，价值论上的人道主义，这不仅和我国价值观念相吻合，更为我们借鉴期待可能性理论打下了坚实的基础，笔者认为应当将期待可能性理论纳入到我国刑事责任论中，作为责任的例外因素，然后将其渗透到刑法的有关条文中，并使其充分融合到我国刑法体系当中，进而充分发挥其应有的机能。

私法中的“人”——法人体系的序列化思考95-106

摘要：与传统的私法视角下、交易场合中，法人与自然人一律平等，皆为无差别的“私法中的人”的思维不同，在历史观中，“社团法人”与“财团法人”是具有法社会学意义的两大法人“模型”。两模型之角力，体现为不同的法人类型通过消长其“社团性”，调整团体与团体成员各自就法人财产进行支配的“法律上的距离”，而排列为与其公、私域属性相适应的，促进社会整合的法人类型序列。在历史上这可呈现为各法人本质学说流派的论争，在当代则反映为某些民法典中，不同社会功能法人类型的财产权强弱之差序安排。最终这将促使民法扬弃对法人的狭隘私法定性，正视与回应法人跨越公、私体制的“复合人”特质，进而也提高民法应对社会分化与转型的能力。

WTO贸易议题与社会政策连结的内在途径——以农业“多功能性”为例的分析107-113

摘要：在WTO体制中，存在着一些特殊种类的产品，与之生产俱来的社会性非常强烈，自始就不适用WTO关于贸易自由化的一般规则，需将对社会目标的关注“内化”为贸易限制；然而从具体规则的表面，往往看不到其维护社会价值的表达，故很容易被人们所忽略。此乃本文所称的贸易议题与社会政策挂钩的“内在连结”形式。以农业的“多功能性”为典型例子，探讨二者“内在连结”之机理。其所得的原理，还可用以分析其他特殊种类产品的贸易议题以及与贸易有关的议题与社会政策的内在挂钩问题。在WTO农业议题的谈判实践中，运用农业的“多功能性”概念，既可有力地维护我国的国家利益，也能为我国所持的谈判立场提供正当性之基础。

法律科学杂志法律制度探微

美国少年司法严罚刑事政策的形成、实践与未来114-123

摘要：建立独立的少年司法制度，在保护主义的理念下处理少年犯罪，曾经是美国的骄傲，也是其他国家效仿的范本。但自20世纪70年代后期开始，严罚刑事政策开始逐步占据美国少年司法刑事政策的主流，呈现出逐步背弃福利型少年司法传统的趋势。这种转变是在少年犯罪恶化与古典犯罪学派复兴的社会背景与理论背景下发生的，也是对少年司法理念的歪曲。少年司法严罚刑事政策的推行激化了少年法院存废的争论，也遭到了激烈的批评和日益深入的反思。

论医疗注意义务与医疗过失的认定124-133

摘要：无论基于医疗契约还是医疗侵权关系，医疗过失的认定标准、考量因素、考察范围都趋于一致。应确定相对客观的医疗过失判定标准，在具体考量时还应兼顾医疗水准等诸多主客观因素。应立足于医院作为医疗损害赔偿责任的“一元”主体，分别从医疗行为和医疗辅助行为去查找医疗过失。审判实务中对医疗过失的认定过分依赖鉴定的流弊应当予以矫正，而应将医疗过失的认定权回归法庭，并辅之以组建专业审判庭、引入专家证人制度作为法庭认定医疗过失的专业保障。

论药害侵权及其民事救济理论与制度134-139

摘要：药害侵权是一种特殊的产品侵权。严格责任作为一种特殊产品侵权的归责原则已经发展成为药害侵权的基本归责原则。药害事故的频繁发生带来了民事诉讼方面的变化，因果关系推定、举证责任倒置以及集团诉讼地位的提升成为药害侵权诉讼的主要特征。当前，我国药害侵权民事救济立法与司法过程中还存在一些问题,需要采取相应措施逐步加以完善。

论我国民事诉讼复议制度的改革与完善140-149

摘要：民事诉讼复议制度与上诉制度、再审制度等共同构成了我国民事诉讼救济制度的重要内容，它对于保护相对人的合法权利、加强相对人对法院的制约与监督、降低诉讼成本、提高法院办案质量以及维护民事诉讼法律权威和强化诉讼程序意识都具有十分重要的意义。但由于目前我国立法对该制度的设立还不够完善，使其功能未能得到有效发挥，进而立法宗旨也得不到全面实现，应对民事诉讼复议制度予以完善。

现代型诉讼中的证明负担减轻——日本的理论研究成果及对我国的启示150-155

摘要：现代型诉讼中，由于当事人构造处于实质上的不对等状态，因此负有证明责任的当事人一方往往无从举证。减轻该方当事人证明负担的方法，既有改变证明责任分配框架内的举措，亦不乏自由心证范围内的办法。一系列努力和尝试都反映了当事人程序权保障理念下证明责任制度的没落，证明权概念的上位。

法律科学杂志司法实践

论职务犯罪侦查强制措施及其立法完善156-163

摘要：职务犯罪侦查强制措施是实现侦查目的的重要途径和桥梁。职务犯罪侦查措施具有程序保障、案件侦破、人权保障、遏制犯罪、惩戒教育等主要功能，其主要特征体现在适用主体的法定性、适用对象的特定性、限制权利的单一性、适用措施的强制性、适用效力的暂时性等方面。目前，我国现行法律对职务犯罪侦查强制措施的有关规定不具体、不明确、不完善，已严重影响了对职务犯罪的打击和反腐败斗争的深入开展。为更好地发挥强制措施的实际功效，应当结合职务犯罪侦查实际，大力加强研究职务犯罪侦查强制措施立法完善问题。