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法律科学 2007年第05期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

二十世纪中国法制成长模式论3-9

摘要：回顾20世纪的风雨历程,中国法制的起步经历了三个步骤：一是学习日本法或者说通过日本学西方;二是学苏联,开始建设中国社会主义法;三是对英美法系依恋与模仿。新中国法制的历程经历了革命的法制、管理的法制——国家对经济干预的法制、并正在进入治理的法制。整个这一过程的法,我们称之为“混合法”。“混合法”说明我国的职业法学家阶层没有形成,法律处于仿效与探索之中,法学教育与研究方法需要改进,法律人才需要交流,职业共同体的建立具有迫切性等。

法律意识形态的变迁——以我国民事诉讼中的“调解”为样本10-16

摘要：考察中国民事诉讼中的“调解”,可以发现,自上世纪80年代以来,中国主流法律意识形态一直试图脱离政治意识形态话语而独立存在,这个过程可以分成“走出特定政治意识形态的法律意识形态”和“走出总体政治意识形态的法律意识形态”两个阶段,主流法律意识形态的这种变迁导致了政治意识形态对法律意识形态的影响幕后化,政治意识形态和法律意识形态之间的关系因而显得模糊不清,但在可以预见的将来,法律意识形态并没有可能因此而成为独立于政治意识形态的“法律观念体系”。

司法行为及其选择的文化注释——以转型司法中的中国法官为例17-31

摘要：转型司法中的中国法官,其司法行为不仅会受当下中国特定的社会——文化情境的影响,而且还更多地要受到一种“清官文化”的因素制约;也即在公共的法律生活中,其任何司法行为的做出,除了回应特定的社会——文化情境系统的要求之外,也更反映出了法官对自身名誉的特别爱惜以及对社会评价的特别注意,同时也是为了尽可能好地完成司法任务并尽可能少的给自己惹麻烦。正是在“清官文化”这一文化容器中,不仅社会——文化的情境性因素作用到了法官的身上,而且,也正是在这一文化的信仰网络里,达致了纠纷中的民众以及其他社会力量对于法官角色期待的均衡。

法律科学杂志人权与法制

胡适与张君劢的宪政思想比较32-41

摘要：胡适和张君劢终其一生都是坚定的宪政主义者,但是,两人的宪政思想并不尽然相同：他们的自由主义分属于消极自由和积极自由的不同谱系;他们都强烈谴责国民党政府摧残人权的行径,但胡适的人权论一直是个人主义的,而张君劢主张社会主义的人权;胡适没有提出具体的政治设计方案,张君劢则完成了庞大的“立国之道”的设计。

司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础42-51

摘要：司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。我国主要是由最高人民法院大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用,这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权,而在未来的发展中,我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上,辅以判例,并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

《清华法学》杂志正式创刊51-51

法律科学杂志法律思维与法律方法

法律思维：一种职业主义的视角52-61

摘要：关于“法律职业的独特性是由于法律人掌握与众不同的思维方式”的说法是不成立的。是法律职业使那些以适用法律为业的法律家具有不同于普通人的思考问题的方式,是职业决定了法律思维的独特性而不是相反。

法律科学杂志部门法理论

构成要件的概念与构成要件的理论62-67

摘要：从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。

重建共犯本质理论逻辑基点——关于德日共犯本质理论逻辑基点的否定68-75

摘要：刑事古典学派所追求的最高价值——个人权利和刑事近代学派所追求的最高价值——整体社会利益——防卫社会,是两种对立的价值观。若以此作为共犯本质理论的逻辑基点,不可能达到共犯本质理论的公正性与合理性,因为新旧两派的思想基础并非是整个人类社会都认同的刑法理论的基础价值。由于法官中立价值能够达成全社会的“共识”,具有达到共犯本质理论公正性与合理性的可能性,因而,应该以“法官中立价值”作为共犯本质理论的逻辑基点。

知识产权公权化理论的解读和反思76-85

摘要：知识产权的权利属性是知识产权研究的基本理论问题。因传统的视知识产权为私权的观点在面对知识产权相较于其他私权的特殊性及其领域内层出不穷的新问题时常常遭遇无法解释的困境,所以,有些学者提出了“知识产权公权化”理论,即在承认知识产权私权本质属性的前提下,指出知识产权是公权化的私权,试图以此来寻到新的“突破口”。但事实上,该理论因其立论依据本身就存在疑问,是经不起推敲的,它是在社会思潮运动影响下对知识产权权利客体特殊性的一种误读。知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现出的某些独特性而被改变,在当前承认并且强调知识产权的私权属性具有重大意义。

论全球化时代国际经济法的公平价值取向——兼论发展中国家及我国的角色定位与战略选择86-98

摘要：晚近,随着经济全球化的迅猛发展,国际经济领域掀起一股席卷各个层次的、以自由化为中心的造法运动,并初步构建出一个全球自由市场秩序体系。然而,当前国际经济立法面临着公平价值缺失的困境,并由此引发自身的“合法性”危机。鉴于此,在当代自由主义理论内部对正义内涵的争论中,寻找一种可资国际经济法的公平价值重构的理念成为必要,罗尔斯的复数正义理论对此提供了某种启发。当然,在国际经济法的公平价值重构中,发展中国家及我国对自身的正确定位以及战略选择也是至关重要的。

国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角99-108

摘要：承运人责任制度是国际海上货物运输法律制度的核心,其发生、发展与变革无不取决于国际贸易、航海技术、运输方式等因素。基于此,我们认为：在未来的一个相当长的时期内,过失责任制应该得到维系,在过失责任制下,免责事项将逐渐醇化,举证责任将根据航运实践的特点予以合理分配,承运人的赔偿责任亦将继续得到适当的限制,从而使过失责任制得到彻底的贯彻。

法律科学杂志法律制度探微

论刑事法律全球化时代的“国民不引渡”原则109-116

摘要：在刑事法律全球化日趋成为一种发展趋势的今天,如何有效地进行国际刑事司法合作,消除合作中的羁绊,已经成为国际刑法需要认真探讨和研究的重大课题。从保护本国国民的利益出发,不将在外国犯罪的本国国民交给外国审判,或者不让本国国民在异国他乡的监狱中服刑,一直以来都是很多国家的做法。但是“国民不引渡”给国际刑事司法合作的顺利进行带来了难以克服的障碍。因此,新形势下采取新的立法势在必行。

推定研究中的认识误区117-126

摘要：当前有关推定的研究存在三个误区：在基础观念层面,将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制;在效果界定层面,无视推定类型的多元性,而对其效果做单一的甚至错误的界定;在价值评价层面,对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度,轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突。文章认为,推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别;不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制;推定的法律效果具有多样性,界定其效果须考虑五个因素;刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时,又侵犯到被告人的权利,还可能涉及立法权的实质合理性问题。

论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则127-133

摘要：非营利法人从事商事活动是一种既存事实,也是非营利法人生存与发展的需要。要正确解读“非营利性”的含义,并根据最终目的来区分营利法人和非营利法人。与其禁止非营利法人的商事活动,不如坚守“禁止分配”原则的底线,同时要求其从事商事活动时,除了不得违背一般规则之外,还得遵循一些特殊规则。

我国给付不能制度体系之考察134-144

摘要：我国给付障碍统一构成要件规则来自于德国“不履行”理论,但合同法并未统一法律效果,也未根据法律效果结构请求权基础,履行不能的制度功能并未因为统一构成要件而消失。在履行不能制度功能上,由于免责事由规定过窄,出现了债权人与债务人利益失衡的情形,而且没有规定对待给付当然消灭规则。在履行不能类型上,没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则,对此需要通过理论继受加以补充,在法律上还要明确经济上不能与情势变更之间的关系。在履行不能与瑕疵担保规则、风险负担规则竞合的情况下,应优先适用瑕疵担保规则、风险负担规则。

第三人利益合同的变更和解除145-154

摘要：建立第三人利益合同制度是完善我国合同法的迫切需要。其中一个重要的问题就是当事人是否可以像在两人合同中一样协议变更或解除第三人利益合同。在没有第三人同意的情况下,当事人行使变更权和解除权虽不应当完全否认,但是必须受到限制。具体标准取决于建立第三人利益合同制度的宗旨和该合同的特征。作为一般法规范的第三人利益合同的变更和解除制度将与我国现行合同法律法规共存,形成完整的体系。并在实践中按照特别法优于一般法的原则予以适用。

论“多因一果”的侵权行为——兼论多数人侵权行为体系之建构155-163

摘要：“多因一果”的侵权行为包括《人身损害赔偿司法解释》第3条规定的“直接结合”与“间接结合”两种情形。对于“直接结合”的侵权行为,《解释》的立场应予坚持。而对于“间接结合”的侵权行为,应由其行为与损害结果具有相当因果关系者单独承担责任,而非《解释》规定的按份责任。对于多数人侵权行为体系的建构,应考量行为、结果、主观与举证责任的负担等四个要素,不同要素的组合与运用深刻影响着共同侵权行为成立的正当性基础。