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法律科学 2006年第06期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

从伦理规则到生活法则——中国传统法律制度史的另类解读3-9

摘要：从长时段考察中国传统法律的发展和演变，特别是国家制定法的发展和演变，就可发现这样一个明显的规律：从伦理规则向生活规则的演变，这一点在有关民事方面的法律里面表现得更为明显。这一演变过程是漫长的，甚至是残酷的。它提醒我们，法律的作用不应过分夸大，立法时应注意听取民众的意见。

美国宪法解释：“麦迪逊两难”之消解10-14

摘要：在美国宪法解释实践中长期存在着被学者们所称的“麦迪逊之两难”问题，即民主多数统治的自由与少数自由权利之间始终处于一种似乎不可消解的张力之中。不同的学者和法官由于基于各自不同的民主与宪政原则，而在宪法解释的理论与实践中采取了不同的解释方法与立场，主要分属两大宪法解释流派：原意主义和非原意主义。然而，认真考察和分析美国宪法与宪政原意与原则理想，则会得出“麦迪逊之两难”命题不过是一个假命题的结论，因为真正的民主自身包含着自由平等原则。

论中国法学流派分野的基本端倪15-21

摘要：中国目前难以宣称建成了独立的法学派别，但已在法学世界观与方法论方面形成了最初分野。政治视野、社会视野、诠释主义、批评主义、综合主义等各类法学思潮应运而生、争奇斗艳，成为现代法学凸显学术气魄，引领学术方向的种种潮流。

法律科学杂志人权与法制

人权精神的危机与拯救22-32

摘要：在人类现代化的进程中，人权普遍性的展开与人权精神的衰微是同步的。作为现代化产物的文化相对主义和历史相对主义都在从根基上侵蚀着作为人权内核的否定性原则和批判性精神。拯救人权，有赖于一个超越现代性的视野，需要暂时剥离实证人权法理学的迷雾，进而对人权的现代历史性、政治工具性作出整体性反思和平衡性降解。

基于农民权益保护的社区发展权理论研究33-40

摘要：农民权益伴随着社会变迁而发展。在主体多元化、社会关系与社会利益交叠冲突的现代社会，农民权益不能仅通过个人选择还必须通过不同组织进行集体选择的方法来宾现。农民权益保护要以动态发展的视野，在以农民为中心的主体发展权与以土地为主的客体发展权的立体构建维度中，以农村社区发展权为实践的时空载体，提出基于主客体和谐发展的社区发展权理论，从而寻求农民权益更新、更高层次的保护。

法律科学杂志部门法理学

著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角41-49

摘要：激励理论是认识著作权法精神的一个重要哲学层面。激励理论可以从经济学层面加以理解。著作权法使用市场的经济酬报来激励新作品的创作和传播，即著作权法通过赋予作者或其他著作权人对被创作出来的作品的专有权，为作者提供市场经济上的回报，这将激励他们创作新的作品。激励理论也可以从社会福利理论和后现代主义的视野认识。

“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨50-54

摘要：一般法（一般规定）是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般性规定的法律规范，特别法（特别规定）则是适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。“特别法优于一般法”规则不仅适用于同位法之间而且也适用于不同位阶的法律规范之间，但其适用条件则有不同的要求。

权利冲突辨60-69

摘要：权利冲突不是伪命题。结合权利冲突的原因，权利冲突可定义为，因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。

民法典中冲突法与实体法关系三题70-76

摘要：冲突法与实体法并存于民法典中，是未来我国冲突法的基本存在形式。在这种情形下，如何在同一法典中协调两种不同性质法律的关系，值得思考。实际上，民法典中的冲突法即使与实体法具有相同的概念形武，其含义和范畴也大相径庭；冲突法以调整涉外民商事法律关系为要旨，其规定的内容也必然较实体法广博；更重要的是，冲突法也并非与实体法是一种直线型的“上下位”关系，冲突规范可以由当事人的合意加以排除。

刑法平等原则辨析77-83

摘要：刑法已经对平等作了明确的规定。但刑法学界对于刑法平等是单纯的司法平等还是立法平等与司法平等的统一、刑法平等是纯粹打击犯罪上的平等还是打击犯罪与保护权益平等的结合、刑法平等是否仅为自然人间的平等、刑法平等要排除哪些因素的干扰、刑法平等与区别对待关系如何处理，争议颇大。对这些争议予以澄清是正确把握刑法平等原则内涵和外延的需要。

责任共犯说批判84-90

摘要：在欧陆、日本刑法学上，责任共犯说是主张共犯因为使正犯堕落，陷入罪责和刑罚而受到处罚的共犯的处罚根据理论。责任共犯说由于被指“严重违反责任主义原则”，在20世纪40年代就已经逐渐走向式微。从解释论结论上看，我国传统刑法学关于共犯的处罚根据理论基本属于责任共犯说，同样面临责任共犯说所面临的所有批判。因此，有必要重构我国刑法学共犯的处罚根据理论。

面对国家的个人与面对个人的国家——全球化背景下国际法发展的元动力问题91-97

摘要：传统上，国家间的互动关系被认为是国际法规则创制与实施的基本动力，但全球化，尤其是经济全球化使得国际法日益攸关个人的利益，个人与国家问的互动关系已然成为国际法发展的元动力。国际法只有以此为基点，才能更好地规范全球化，尤其是经济全球化的进程，使各国及其国民能够公平地享受全球化带来的好处。

法律科学杂志法律制度探微

论抽象行政行为越权98-104

摘要：抽象行政行为越权是行政主体行政规则过程中的越权，是以行政机关为单一形态的越权，是以超越行政权为主要特征的越权。抽象行政行为越权表现为超越事态管辖权，超越程序性的权力，超越上位规则设定事项的权力，超越行政禁止设定权。对于抽象行政行为越权者应追究其法律责任。

论物权法中占有的权利推定规则105-112

摘要：占有的权利推定规则是物权法中的一项重要规则。该规则原则上应当适用于以交付作为物权变动条件的物，例外的情况下也可以适用于以登记为物权变动条件的物。依据该规则被推定的权利包括动产所有权、不动产所有权以及某些独立性的用益物权，如国有土地使用权、宅基地使用权以及农村土地承包经营权。占有的权利推定规则仅适用于自主占有人、间接占有人。该规则的主要效力是发生在诉讼程序当中。

行政诉讼受案范围的重新解读——以法律适用为视角看《行政诉讼法》相关制度的修改113-119

摘要：《行政诉讼法》第11条规定的受案范围包括了具体行政行为和其他行政案件，因而将行政诉讼受案范围等同于具体行政行为是对法律规定的错误解读。《国家赔偿法》中规定的行政赔偿范围包含了非具体行政行为，是对行政诉讼受案范围中其他行政案件的具体补充和体现。无论从行政诉讼设立本意层面还是实证层面来讲，应当以行政案件而非行政行为确立行政诉讼受案范围的标准。行政赔偿案件本身也应属于受案范围并直接适用行政诉讼程序，故不存在行政诉讼以外的所谓行政赔偿诉讼．

论民事裁定的既判力120-126

摘要：对于法院裁定是否有既判力，国外理论经历了一个由否定到肯定的演变过程。就我国而言，对此问题尚未真正展开探讨。按照传统既判力理论，既判力的根据是民事诉讼制度性效力与程序保障，裁定既判力的根据也应当是民事诉讼制度性效力与程序保障二者的结合。应当强调的是，虽然可以肯定裁定具有既判力，但并非所有的裁定均具有既判力，不同种类的裁定，其既判力有无的判断是不一样的。同时，从立法论与司法论不同的视角讨论，裁定之既判力又有差别。因此，对裁定既判力的把握应当是多元的、具体的、有条件的。

论程序形成权——以民事诉讼权利的类型化为基点127-136

摘要：以诉讼权利与审判权力的关系为标准，可以将诉讼权利分为程序请求权和程序形成权两种类型。程序形成权是指依当事人一方或双方共同的诉讼形为，无需经过法院审查，或者只需法院作形式审查，就能发生诉讼法律状态或诉讼法律关系产生、变更或消灭为诉讼权利。培植程序形成权的观念，注重当事人的程序主体性地位，对于我国当前的立法和司法实践具有重要意义。

论吸毒者持有行为之定性与定量137-142

摘要：吸毒者涉毒案件在犯罪中占有较大比重，其定性与处罚为司法实践所重点关注，其间，既涉及罪与非罪之界定，也涉及此罪与彼罪之区分，当具体分析认定：吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有较大数量的，应以非法持有罪论处；对以贩养吸者持有的，应根据其持有的目的、数量，结合证据使用规则，分别以贩卖罪、非法持有罪或者非罪定性处理；对吸毒者已经吸食、注射之不得再计入非法持有的数量之中。