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法律科学 2006年第04期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

“自然人”的社会与“自然人”的法律3-16

摘要：现代化的法律语境之下，“自然人”还能否有存在的位置？当法律日益与人们的本性疏离的时候，这是否是一种可欲的法律？作为调整人的特定行为的规则，法律应当与人性、人的欲望与需求相联系。简单地说，法律应当为个人的自然生存留下特定的空间，为个人的自然性的保护创造条件。

法律实证主义的功利主义自由观：从边沁到哈特17-28

摘要：法律实证主义的一个重要维度是功利主义自由观，这功利主义与自由主义具有紧密的内在关联，实证主义法学其实就是一种自由主义法。

走出福利法治国的困境29-36

摘要：西方福利法治国尽管在一定程度上促进了经济增长、社会和谐和政治稳定，但同时也带来了一系列的“福利病”，如不经济性、庞大的政府机构和如牛负重的财政压力等等，并最终导致了福利国危机甚或宪政危机的全面爆发。在“福利国”的反思浪潮中，诺齐克的“最弱意义国家”对抗着罗尔斯的“差别原则”，布坎南的“公共选择理论”回应着马斯格雷夫的“公共财政”学说，但问题的真正破解似乎必须回归自由主义传统，实现税权的有效规范与控制。

法律科学杂志法律思维与法律方法

我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系37-44

摘要：我国宪法文本中依次出现了四个限制人权的理由：公共利益、国家利益、社会利益和集体利益。国家利益是公共利益的形式表达，社会利益是公共利益的实质表达，集体利益是公共利益的除外形态。

法官裁判权的控制与司法公正的实现——以民事裁判制度为中心的讨论45-54

摘要：秉承大陆法系传统、遵循依“法”裁判原则构建的我国司法裁判制度，以立法机关制定的成文法规范作为司法裁判制度运转的枢纽——既作为当事人行为的准则、发动诉讼的根据，也作为法官裁判的标准、控制法官裁判权的基本工具，以及获得裁判结论正当性的基础；与此相应，程序制度没有独立的价值。这一制度体系与我国的法治现实极不适应。我们应该借鉴英美法系的做法，重构司法裁判制度：通过程序制度使当事人、社会公众以恰当的方式参与法官的裁判过程，分享、制约法官的裁判权，正当化法官所“造”之法、所做裁判结论。

恢复性司法的困境及其超越55-63

摘要：恢复性司法是一个最热门却又最不成熟的话题。目前恢复性司法已经成为西方刑事法学界的一大“显学”，在数十个国家的立法和实践中获得采信，并已受到国际社会的广泛关注。但建立在刑事实证学派的目的刑思想、犯罪被害人学理论、犯罪标签理论和相对报应主义刑罚观基础上的恢复性司法，在自身定位、理念、功能甚至制度设计上都存在着诸多的困境与挑战，需要重新梳理和整合，从而探索出超越恢复性司法固有缺陷的改革路径，以适应构建和谐社会之法治精神的理性诉求而不断革新和完善。

法律科学杂志部门法理学

从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考64-73

摘要：现代民法中的行为能力制度是现代民法中的理性主义精神的集中表现，分别负载了理论理性和实践理性。罗马法以阶级主义和关系主义的身份为本位的人法制度，与现代民法具有不同的本质。近代法学家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了现代行为能力制度的智力、意志基础，但忽略了体力的行为能力要素。新的行为能力理论应以智力、意志和体力三者作为行为能力的要素，为此应区分智力行为能力和体力行为能力两个范畴。

国家经济主权的法律地位阐微74-81

摘要：国家经济主权是主权理论在经济领域的重要表征。经济主权平等是建立国际经济新秩序的法律基础，经济主权是发展中国家谋求经济独立与发展的前提，经济主权原则是国际经济法的首要基本原则。国际经济主权构成对抗经济霸权的理论武器，发展中国家坚持经济主权原则具有重要的理论与现实意义。

“犯罪治理”作为刑事诉讼目的的若干思考82-87

摘要：学界的主流观点以及现行立法对我国刑事诉讼目的皆持“二元论”的立场，即一方面为惩罚犯罪，一方面为保障人权，并没有把“犯罪治理”作为刑事诉讼的一个目标。从刑事政策的视角来看，这样的程序设计并不妥当。未来的刑事诉讼法修改，应该考虑赋予诉讼程序在治理犯罪方面的制度功能。

法律科学杂志法律制度探微

论公务员在执行上级决定或者命令中的角色定位——对《公务员法》第54条的法理解读88-96

摘要：《公务员法》第54条是一个重要的法律制度创新，它从一个角度明确了上下级之间的职权职责关系，既体现了机关首长负责制的原则，又为下级向上级提出意见和建议，避免由于上级的决定或命令给工作造成损失提供了渠道。第54条是由主体两种法律权利和两种法律义务构成的体系，即抗辩权与抵抗权，服从义务与不服从义务。

死刑复核程序改革与检察机关的介入权97-101

摘要：我国死刑复核程序应当进行司法化、诉讼化改革。检察机关作为国家的法律监督机关，在死刑案件的刑事诉讼中，既承担着公诉的职责，也承担着审判监督的职责，应当有权介入作为死刑案件最后一道关口的复核程序。

论善意取得制度的适用范围——兼评《中华人民共和国物权法（草案）》相关规定102-113

摘要：善意取得制度的适用范围同时关系到所有权的保护与交易安全的实现，对善意取得制度予以正当化的过程就是界定其适用范围的过程；善意取得制度系动产占有公信力的表现，而不动产物权变动以登记为公示方式，采登记公信力制度，故无善意取得制度适用之余地；观念交付因其自身的局限并不当然构成善意取得制度所要求之“交付”，法律应限制观念交付时善意取得制度的适用；物权行为独立性与善意取得制度相辅相成，分别给予受让人以债权保护和物权保护，而物权行为无因性之功能可为善意取得制度所替代，无存在的价值；善意取得制度可类推适用于其他动产物权或其他民事权利的取得，但须满足占有作为权利外观之基本前提。

意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护114-120

摘要：意思表示错误之撤销而产生的赔偿责任在性质上属于信赖责任。信赖责任建立在受损的合理信赖之上，其构成要素为：显然的意图或事实、信赖行为、善意与可归责性。二者均具有信赖保护功能，信赖责任在思维重心与归责基础上明显不同于缔约上的过失责任。信赖责任的赔偿范围以信赖利益为限，当信赖利益大于期待利益时，以期待利益的数额为限。《民法通则》第61条和《合同法》第58条将意思表示错误之撤销而产生的赔偿责任规定为一种缔约上的过失责任，存在明显缺陷，非常不利于对相对人的信赖保护，应予以修正。

析美国反对常设国际刑事法院的理由和举措121-131

摘要：2002年国际社会期待已久的常设国际刑事法院开始运作，它标志着一个历史性时刻的到来——侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪的犯罪人不再能够逃脱国际刑事责任。然而，作为国际社会的唯一超级大国美国却也因此对常设国际刑事法院开始了强烈反对，一切可以想到和做到的阻挠措施均已被采取。美国反对常设国际刑事法院，旨在维护其自身利益和世界霸权地位，其理由和举措不符合联合国宗旨和正义原则。

法律科学杂志法学新问题

电视节目模板的法律保护132-137

摘要：电视节目模板已经在国际上形成了一个巨大的产业，但人们对它本身的认识及其法律保护问题仍存在着巨大的分歧。在各国现行的法律框架下，虽然电视节目模板的某些元素分别受到不同法律的保护，但电视节目模板作为一个整体往往不符合版权法的保护标准，也很难受到反不正当竞争法的保护。

分时度假的消费者保护初探138-143

摘要：分时度假作为一种旅游创新产品，在上世纪90年代初被导入我国后，却引发大量纠纷，大大损害了消费者权益。就消费者保护而言，分时度假立法中必须创设信息披露、冷却期和托管三大制度。

法律科学杂志立法研究

物权法应采纳“一体承认、平等保护”的原则144-146

摘要：物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护。在我国，公共财产和私有财产之间的关系应该是内在和谐的，而不是相互矛盾的，不存在私有财产增加了公共财产就肯定减少的必然性。对现在我国存在的贫富差距的问题，应该从社会保障法制建设的角度予以解决。

论我国民事诉讼法修订的基本原理147-154

摘要：现代社会是一个尊重人的尊严、尊重和保障人权、尊重人的主体性的社会，我国民事诉讼法的修改应当反映这个时代要求。为此，我国应当以裁判请求权保护原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理作为修订我国民事诉讼法的基本原理。