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法律科学 2006年第03期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

论法的本质内容与本质形式3-12

摘要：法的本质内容不是单一的,而是自由、权利与权力这三元或三维要素的统一体,它们是法的核心内容、基石范畴;而法的本质内容是有其形式的,即法的内部结构特征,这种形式也属于本质范畴,它包括法的规范性及其普适性;法的义务性;法的权威性;法的程序性与可诉性;等等.它区别于法的一般外在形式,如法的公开性、统一性、法的时空规限性、法的位阶与种类的多样性,等等.

法律科学杂志人权与法制

人权法治全球化法理分析13-21

摘要：只有从历史与现实的两个角度来还原人权与主权关系所处的三元结构,并从社群主义的角度来还原人权的三元背景关系,进而借助后现代主义的分析方法,我们才能够更有说服力地厘清强权与主权、主权与人权之间的关系.人权发展到全球化的今天,国际人权救济依靠现存的强权利益与国际人权救济的需要相竞合的投机机制是不可靠的.人权法治全球化是全球人权保障的一条根本而又可靠的战略出路.

社会基本权理论体系的建构22-37

摘要：社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责,在本质上是与自由要有同等功能的法规范.社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面.社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要,解决社会问题的职责来.但是,在社会基本权的具体实现时却不可避免地遭遇理论上和实践上的障碍和困难.关于社会基本权规范效力的理论在各国宪法学界存在着广泛的争论.

法律科学杂志部门法理论

谁来解释法律——关于我国法律解释权配置的思考38-47

摘要：在我国当前的法律解释体制中,立法机关、行政机关和司法机关都可以解释法律,带来了法律解释的混乱,引发了一系列的矛盾.无论是英美法系国家还是大陆法系国家,其法律解释权最终都掌握在司法机关和法官手中.我们可以借鉴它们的体制,结合我国国情,制定一部法律解释法来规范法律解释活动,明确赋予司法机关法律解释权,实现最高人民法院被动统一的法律解释与法官在个案中的法律解释的结合.

人格与财产二元权利体系面临的困境与突破——以“人格商品化”为视角展开48-55

摘要：人格商品化现象对人格与财产的二元权利体系造成了强烈冲击,由此也引发了诸多理论争议.当下,人格权观点与财产权（二元权利）观点、知识产权观点,分别代表了在人格权制度内部和外部解决人格商品化问题的不同思路.在这三种观点中,人格权与知识产权观点各有自身的不足或缺陷,只有财产权（二元权利）观点才是我国目前解决人格商品化问题的最优选择.

支配于物的事实与支配于物的权利——兼论物权的排他性与物上请求权56-65

摘要：物之支配是人的意志对物的支配,意志及于物上的载体有二：一是占有,二是物权,于是物之支配可以区分为物之事实支配与物之权利支配.排他性是物之支配的规律性要求,在物之事实支配中,排他性表现为支配的现实性之争;在物之权利支配中,排他性则表现为支配的正当性之争.事实支配与法律正当性的结合,导致了正权原占有在权利层面具有了对世性;事实支配与法律正当性的分立,则衍生出物权请求权.

基督教原罪论对现代刑法的启蒙66-71

摘要：缘起于西方社会的现代刑法制度,在形成与发展中受到了基督教文化的深刻影响.其中,基督教教义中的原罪论以及由其衍生出的自由意志论、赎罪论等,对理性地认识犯罪、确立刑事责任根据及科学引导刑罚制度提供了不可忽视的理论支持,从而对现代刑法制度有着重要的启蒙作用.

期待可能性问题研究72-81

摘要：期待可能性理论产生于德国,其形成是心理责任论向规范责任论转变的历史过程.应该承认狭义的期待可能性概念,期待可能性的征表只能是外部情形的异常性.期待可能性不是主观的事实性存在,而是责任之规范要素.应站在行为人的立场上设身处地考虑其作出意志选择的可能性,因而以行为人标准作为期待可能性的判断标准,是正确的.期待可能性错误既包括法律错误,也包括事实错误,是一种独立的错误类型.责任,无论是故意还是过失,都是心理事实与规范评价的统一,责任的故意分为违法性认识与违法性意志,其中违法性意志就是一个期待可能性的判断问题.所以,期待可能性是一种积极的责任要素.

论阐明权的界限82-92

摘要：规范阐明权的核心问题之一就是明确阐明权在民事诉讼中的适用范围,在我国阐明权的界限应当如下：第一,对于大部分民商事案件,都应当适用阐明权;但是,对有关身份关系的诉讼、有关公益的诉讼、特别程序案件不适用阐明权.第二,阐明权适用的诉讼事项主要应是实体事项或者可以决定实体权利归属的程序事项.第三,阐明权适用于当事人,当事人的诉讼人,特殊情形下的案外人,以及有权启动再审程序的人.第四,阐明权的基准时通常应当是言词辩论终结时.

论实质证据观93-104

摘要：证据概念问题的大讨论使证据理论的研究更加深入,证据观念的大转变开创了证据学发展的新时代.实质证据观是正确的,应该在法学中予以确立,形式证据观应予以废除.证据是事实,证据只有两种属性,一为客观性,一为关联性.证据只有三种：物证、书证和人证.三种证据理论可以穷尽所有证据.

论非法证据排除规则的理论基础105-115

摘要：在现代证据制度中,非法证据排除规则是保证证据有效性的重要规则,而非法证据排除规则的理论基础又是确立非法证据排除规则的前提和基础.我国要建立符合国情的科学合理的非法证据排除规则,就必须首先确立我国非法证据排除规则的理论基础.从目前国外情况看,存在三种非法证据排除规则理论,即虚伪排除理论、人权保障理论和违法控制理论.根据我国的国情和司法状况,我国应当将基本人权保障理论和重大违法控制理论作为我国非法证据排除规则的理论基础.

法律科学杂志法律制度探微

劳动派遣关系中的雇主替代责任研究116-121

摘要：劳动派遣中涉及关系比较复杂,建议在未来的《民法典》的侵权行为编中,专条规定在劳动派遣关系中,两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担,如果没有约定或约定不明的,两个雇主应承担连带的替代责任,以更好地保护无辜受害人的合法权益.

公司交互持股要论——写在新订《公司法》颁行之际122-132

摘要：诸多方面的原因催生出了公司交互持股现象,其自身价值及其多重影响随即给现行法律制度提出了全方位的挑战.新修订的《公司法》忽略了针对交互持股的相关规范.我国公司法应借鉴各国的立法经验,分别对公司间的横向交互持股和母子公司交互持股在持股比例、表决权限制、通知和公告义务等方面做出法律规制,以期发挥交互持股的积极作用,抑制其消极后果.

国际法院司法实践中的反诉问题研究133-140

摘要：反诉是国际法院诉讼程序中的一种附带程序.20世纪90年代,国际法院涉及到反诉的案子突然增多,其基本上是被作为一种诉讼策略在使用.国际法院在处理反诉过程中的系列做法彰显了反诉的诸多法理.为了加强对反诉程序的控制,国际法院对反诉规则进行了相应的修改.

法律科学杂志立法研究

我国反恐怖主义立法完善研讨141-146

摘要：恐怖主义本质上是一种思想、理念,但是恐怖主义外化为行为而成为法律调控的对象,法律可以通过预防、处置、制裁和恢复等环节对恐怖主义行为进行有效规制.我国的反恐怖主义立法是由相关法律、行政法规和部门规章所共同建构的,在刑法等法律中还存在专门的反恐怖主义内容.但是,我国反恐怖主义立法尚存在内容上的缺憾,宪法中应确立反对恐怖主义之明确依据.同时进行专门的反恐怖主义立法,并形成“以宪法为依据,以反恐怖法为主导,诸法配合”的反恐怖主义立法新格局.

我国少年刑事责任制度之理论检讨147-157

摘要：少年刑事责任制度的理论基础有三种基本的学说：刑事责任能力说、刑事政策说和折中说,其中刑事责任能力说又有所谓辨认控制能力论和刑罚适应力论的分歧.少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立.不管理论解释与立法解释如何,事实上目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已.从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力.

法律科学杂志国外法学评介

诉讼类型在《日本行政诉讼法》中的地位和作用——以我国《行政诉讼法》的修改为观察视角158-164

摘要：行政诉讼类型化是当代世界行政诉讼制度发展的重要趋势之一.《日本行政诉讼法》是典型的诉讼类型法定化形态,它以诉讼类型为纲,以不同类型的诉讼规则程序为目构建行政诉讼法的结构体系,便于以所有诉讼类型的有机整合确定行政诉讼的受案范围,较好地设置不同诉讼类型有所区别的诉讼规则程序.这种立法技术虽然有利有弊,一些国家在采用诉讼类型法定化后又出现了一些新的问题和争论,但它仍然有其合理性和借鉴意义.

法律科学杂志西方法律哲学书评

现代性立场的困难——评加加林《早期希腊法律》165-168

摘要：加加林坚持严格的法学立场,从现代的法律观念来看待古希腊早期法律,不承认西方法律源头处曾有过“不成文法”.这样一来,加加林就无法解释法律的渊源问题,对西方法律思想的认识也就有失偏颇.按照古希腊法律的最初面貌,而非今天的立场,来研究思想史,也许才是解决这种困难的最好办法.